圖片來源：unsplash

作者：劉遠舉，上海金融與法律研究院研究員，南都觀察特約作者。

*本文經南都觀察 (ID：nanduguancha) 授權轉載

購買孩子行為的刑罰可以由兩個部分組成，一是親生父母可以出具諒解書進行諒解的，對應刑罰的安撫和報復感情平息機能。另一個部分，是親生父母出具諒解書也無法抵消的，對應于刑罰的威懾、預防功能。購買孩子，不僅侵害的是親生父母的權益，也是侵害社會法益、侵害社會大眾，這一部分，公眾可以選擇不原諒。

電影《親愛的》原型孫海洋的兒子孫卓找到了。父子相擁痛哭之后，孫卓卻不愿留在親生父母身邊。在此之前，電影《失孤》原型郭剛堂的兒子郭新振也被找到了，他也選擇與“養(yǎng)父母”生活在一起。

找到孩子，只是另一種失去的開始

孫卓選擇回到“養(yǎng)父母”身邊，并告訴記者“如果養(yǎng)父母判刑了，我會生氣”，讓很多人忿忿不平。議論與批評要謹守界限，保持尊重，不能網暴。但客觀地說，這些議論中的一些觀點，有其道理。

孫卓已經18歲，馬上就有完全民事行為能力了，要求孫卓進行一點稍微理性的思考，對親生父母好一些，在情感與理性之中，保持一個更加兼顧的態(tài)度，并不過分。

同樣被拐賣的符建濤，選擇陪伴親生媽媽。有人說他傻，養(yǎng)父母可比親生父母有錢，但符建濤說：“我的失蹤，對親生父母打擊太大了，這些年他們?yōu)榱苏椅?，付出了太多太多，如果我繼續(xù)留在這邊，對他們又是一次打擊。”當然，這可以說是因為符建濤被拐賣的時候，年齡更大，保留了對親生父母的記憶。

選擇留在哪邊都可以，一個18歲的孩子，出于個體情感，他的選擇是很正常的，畢竟多年生活在一起。但對于親生父母的實質性施壓，并不符合一個18歲青年應有的心智。考慮到孫卓“養(yǎng)父母”當年的行為，以及與之相關的家庭教育，這一切并不難理解。

所以，有人說，找到孩子，只是另一種失去孩子的開始。

道歉還未到，受害者卻被迫原諒

養(yǎng)恩并不足以寬宥“養(yǎng)父養(yǎng)母”的罪惡。養(yǎng)恩大于親恩，但這里的養(yǎng)恩，應該有一個善意的前提，光明的開端，而不是從人販子手中購買。購買一個孩子，這個孩子已經是實現(xiàn)自己“要一個男孩”的目的。孩子，不再是親生父母眼中毫無條件的“只要是自己的孩子”，而變?yōu)椤耙欢ㄒ悄泻ⅰ?，孩子已經被物化。照顧得很好，甚至比養(yǎng)父養(yǎng)母親生的女孩待遇都好，不過是物化之后，更金貴的物件而已。當然，長期的生活一定會產生感情，但世人需要明白的是，這份感情的開端是物化的、殘酷的。在這份感情中，孩子的感受、情緒需要被照顧，但養(yǎng)父養(yǎng)母的感受、情緒，不該被同情、被原諒，無論從立法、還是常識角度，都沒有被照顧的邏輯余地。

所謂內疚、道歉，通常來說，一定要有一種表達的形式，比如語言上道歉，經濟上的補償。但是，孫卓的“養(yǎng)父養(yǎng)母”并沒有這樣做，反而是推脫、各種借口，以及通過孫卓對孫海洋夫妻進行情感上的綁架、訛詐。孫卓說“如果養(yǎng)父母判刑了，我會生氣”，讓很多人吃驚，但并不難理解，這或許是他的直覺反應，也很可能早在回家之前，就有人反復教過他說這句話了。用情感去綁架法律，實質就是向親生父母施壓。

面對這種施壓，面對所謂“待孩子還不錯”的觀點，親生父母還能說什么？心有不甘，也只能認了。所以，郭剛堂、孫海洋都不約而同地選擇了讓孩子回到“養(yǎng)父養(yǎng)母”身邊。是歲月積淀的人生閱歷與智慧告訴他們，這是最好的選擇，里面有寬恕與包容，但更多的是這種隱秘的軟性強迫機制之下的無奈之舉。

買賣同罪

于是，很多人想到了法律，“買賣同罪”的呼聲，隨之變得強烈。

刑法對“拐賣兒童罪”和“收買被拐賣兒童罪”的處罰不同，從法理上看，“賣”的目的絕大多數(shù)是獲利，而家庭收買的目的一般是養(yǎng)育，且一般不會買多次。一律適用“買賣同罪”的處罰原則，就會導致刑罰和犯罪行為的輕重不符，容易導致“重刑主義”。從實際出發(fā)，買者較輕的刑事責任，也有利于避免買家走極端，不顧一切地阻礙解救、甚至傷害孩子。

所以，買賣不同罪，有現(xiàn)實的考慮，也符合罪罰相當?shù)脑瓌t。但實際執(zhí)法中，買賣不同罪、但都入刑，變?yōu)榱恕百I者無罪”。所以，某種程度上，“買賣同罪”的呼聲，未必是指向“同罪”，而是指向的“買家有罪”。

2015年11月1日起開始施行的刑法修正案（九）將刑法第二百四十一條第六款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！睆摹安蛔肪啃淌仑熑巍钡健皬妮p處罰”，表明收買被拐兒童行為的免責制度已被取消。

不過，實際上，很多情況下，仍然是“買家無罪”。

從刑罰的功能看“買家入罪”

在中國社會中，社會情緒對法治的影響一直很大。比如“民憤極大、從重從快”、“不殺不足以平民憤”等話語，在中國的法治歷史上屢見不鮮。當下社會中，很多時候，社會情感成為了更嚴苛立法的推動力，而在另一些時候，社會的寬容之心，又會阻礙執(zhí)法。刑罰的作用就是威懾，它既不該用來滿足公眾的復仇之心，也不該用來滿足公眾的寬容之心，刑罰有著自身的目的與原則。

▲ 刑罰既不該用來滿足公眾的復仇之心，也不該用來滿足公眾的寬容之心，它有著自身的目的與原則。   ? B站厚大法考

“買者入罪”，并不是為了實現(xiàn)大眾樸素的正義觀，而是的確符合刑罰的功能。

從刑罰的功能看，大致可以分為三個目的。第一是改造論，刑罰可以使犯罪人改造，悔過自新，避免再次犯罪。

第二是報應論。犯罪分子接受刑罰，親身承受犯罪帶來的惡果，作為他犯罪行為的一種報應。報應論包含著代人復仇的意味。現(xiàn)代社會不允許私人復仇，刑罰就代為復仇，滿足家屬的復仇心理，這也稱為刑罰的安撫功能、報復感情平息機能。

第三個目的是預防論。這個學說認為，刑罰是為了對將來犯罪的預防。一是對具體的犯罪分子形成威懾，避免今后再犯。另一個則是，在社會層面，向社會傳達價值觀，給社會公眾以心理上的警示，預防未犯罪的人走上犯罪道路。這就是“威懾其他人要引以為戒”的邏輯機制。

首先，從刑罰的改造功能看，養(yǎng)父養(yǎng)母不會再犯，對個人威懾的意義不大，甚至改造的意義也不大了。

其次，從刑罰的報應功能看，買家入刑，是合理的。養(yǎng)父養(yǎng)母當年買這個孩子時，有著明顯的殘忍惡意，他們知道這個孩子后面，一定有一個家庭一生的悲痛。他們對孩子的善，并不足以彌補這種惡。孩子幸福的一生，本身就是他應得的，而現(xiàn)在，他與他的親生父母，都不得不面對一個糾結的人生。既然惡果還在延續(xù)，當年的惡意惡行，自然應該付出代價。

報應的另一面，是安撫家屬，平息感情的功能。郭剛堂、孫海洋他們承受了多年的失子之痛，而在今后的歲月中，他們也無法再尋回一個正常家庭情感之下的兒子。這段感情、這段艱辛，需要法律去撫平。

第三，從刑罰的預防功能看，法律應作為而不作為，就會向社會傳達“只要躲過法律的時間足夠久，買孩子就不用負責”的錯誤觀念，極大地損害了刑罰的威懾犯罪功能，就不能震懾想買孩子的人。“沒有買賣，就沒有傷害”，需求制造供給，有人收買被拐兒童，人販子就會處心積慮地拐賣兒童，還會有無數(shù)個孫卓。

所以，買者不入罪，就是放任被損害者承受不公；造成社會威懾功能的下降，導致潛在的新悲劇發(fā)生。而且，這還將直接促使新的人倫悲劇發(fā)生。

買家不入罪可能性的存在，就會被處心積慮地利用。當年被拐賣的孩子，會基于不成熟的心智，情感，向自己的親生父母施壓，親生父母還得違心地出具諒解書。于是，施害者得意洋洋地逃過懲罰，當年的受害者如今成為“幫兇”，被損害的親人之間相互為難。這時的法律，不僅未能保護受害者，更是在制造新的不公與人倫慘劇。

對于購買孩子行為的刑罰可以由兩個部分組成，一個部分是親生父母可以出具諒解書進行諒解的，這對應刑罰的安撫功能、報復感情平息機能。另一個部分，是親生父母出具諒解書也無法抵消的，這對應于刑罰的威懾、預防功能。購買孩子，不僅侵害的是親生父母的權益，也是侵害社會法益、侵害社會大眾，這一部分，公眾可以選擇不原諒。

郭剛堂、孫海洋可以選擇寬恕，法律卻不以他的意志為轉移，一定要為他討回他應有的公道。這種“我雖原諒，但我無法干涉法律”的法律局面，也能為他們今后的生活開辟出更多的可能性。比如，養(yǎng)父養(yǎng)母進監(jiān)獄了，三年，親生父母求情也沒用，這不是他們能干預的。那么，孩子也不會抵觸，最合適的選擇，就是和親生父母一起生活三年。

所以，法律的嚴格與親生父母的寬恕，可以并行不悖。這不但可以實現(xiàn)刑罰本身的功能，也能避免親生父母被“養(yǎng)父養(yǎng)母”實行情感訛詐。法律不必多做，只需嚴格執(zhí)法，就能給親生父母與孩子撐開重建親情的空間，實現(xiàn)法律的嚴肅性與人道性的雙贏。

嚴格執(zhí)法，才是真正的大慈大悲。

地方保護主義，遠比立法更為艱難

購買一個孩子，背后還有違法上戶籍等一系列系統(tǒng)性犯罪。追究養(yǎng)父養(yǎng)母是追究一系列犯罪的邏輯起點，掩蓋養(yǎng)父養(yǎng)母，也就掩蓋了當年的許多罪惡。長期生活，必然意味著落戶，戶籍與當?shù)毓灿嘘P，所以，某種程度上，買者背后，實際上當年公安系統(tǒng)的人違法幫助辦理了戶口。多年過去，那些幫忙的人，如今已經逐步升遷，掌握著大大小小的權力，自然希望大事化小。

所以，不管是孫海洋，還是郭剛堂這些被拍成電影、全國關注的大案中，受害者想要討一個公道都無比艱難。這讓刑罰的社會性威懾功能，成為一個笑話。所以，當下的很多事實，不僅是一縣之事，更是一市之事，一省之事，需要更高層級的相關部門去澄清。

道歉與真相還沒來到，當年那些作惡的人，現(xiàn)在明里暗里地偷笑，原諒不必迫不及待。

本文轉載自微信公眾號“南都觀察家”（ID：naradainsights），作者劉遠舉。文章為作者獨立觀點，不代表芥末堆立場，轉載請聯(lián)系原作者。