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“非升即走”這一源自美國(guó)的高校人事制度被引進(jìn)國(guó)內(nèi)，已有近二十年時(shí)間。今天的博士畢業(yè)生們，面臨著要么去一所名校承擔(dān)不斷升級(jí)的科研壓力，要么去一所三、四流學(xué)校拿編制內(nèi)職位的現(xiàn)實(shí)選擇。雖說(shuō)“非升即走”改革的目的是激勵(lì)高校教師的科研成果轉(zhuǎn)化，不養(yǎng)閑人、庸人，但這種類似企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)淘汰制度，是否適用于研究周期長(zhǎng)的學(xué)術(shù)領(lǐng)域、是否會(huì)擠走那些因全身心投入課堂教學(xué)而導(dǎo)致科研成果不足的優(yōu)秀教師，則一直爭(zhēng)議不斷。本文在分析制度起源及沿革的基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)高?！胺巧醋摺敝贫纫M(jìn)和適用現(xiàn)狀作了反思，集中討論了這一制度的合法性問(wèn)題，并提出了改革建議。

我國(guó)公立高校人事制度積弊已久，雖屢有改革，但多流于形式。進(jìn)入21世紀(jì)，各高校教師的聘任陸續(xù)引入“非升即走”制度，即與新入職教師約定一定聘期內(nèi)須晉升到高級(jí)職稱，達(dá)到要求者可獲得長(zhǎng)期聘用，未達(dá)到要求者不再續(xù)聘，希望借此建立“能進(jìn)能出”的用人機(jī)制。近年，多所高校未晉級(jí)職稱教師被解聘或轉(zhuǎn)崗的案例頻出，成為教師聘任的“現(xiàn)象級(jí)事件”。即便在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域，用人單位單方面變更、終止和解除勞動(dòng)合同的制度設(shè)計(jì)都慎之又慎，各公立高校敢于簽訂“非升即走”合同，表明高校人事制度改革正向深水區(qū)挺進(jìn)，這也使得事業(yè)單位人事管理機(jī)制性障礙凸顯。本文擬從法理學(xué)視角研究高校教師非終身教職制度的相關(guān)理論，并提出對(duì)策建議。

“非升即走”制度的歷史考察

高校教師聘任“非升即走”的制度源于美國(guó)私立大學(xué)。17世紀(jì)前，美國(guó)大學(xué)的助教（Tutor）、教授、講座教授基本上沒(méi)有任期限制，所有教師實(shí)質(zhì)上都是終身教職。1716年，美國(guó)哈佛大學(xué)對(duì)初級(jí)教師的任期進(jìn)行了改革，與助教只簽訂3年期的固定期限合同，期滿后視情況決定是否續(xù)聘，但不需要說(shuō)明理由；之后又規(guī)定助教最長(zhǎng)8年的任期限制，同時(shí)保留了教授的終身職位，這是現(xiàn)代高?！胺巧醋摺敝贫鹊碾r形。哈佛大學(xué)的初衷是為避免出于疏忽或同情而錯(cuò)誤地續(xù)聘助教，也為了防止“善意的沖動(dòng)”干擾對(duì)教師的評(píng)判。

該改革措施的缺點(diǎn)是校方聘用和續(xù)聘助教的權(quán)力過(guò)大且不存在實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，大學(xué)教師的學(xué)術(shù)自由和言論自由難以保障。在教師們強(qiáng)烈的權(quán)利觀念和自我保護(hù)下，哈佛大學(xué)此后一百多年里并未嚴(yán)格執(zhí)行初級(jí)教師的最長(zhǎng)任期限制制度，多數(shù)初級(jí)教師任期結(jié)束后仍可續(xù)聘，“留”成為常態(tài)，由此形成多次續(xù)約的固定期限聘用教師與終身制教授并存的局面。直到1860年，哈佛大學(xué)對(duì)新入職教師提出了達(dá)到某種等級(jí)的限制，即低職稱教師經(jīng)過(guò)一定任期后必須晉升職稱，否則校方不予續(xù)聘，由此形成“非升即走”制度。此后，很多私立大學(xué)和公立大學(xué)紛紛借鑒，但具體措施不盡相同，如有的學(xué)校規(guī)定不晉升也可視情況獲得續(xù)聘，但不能“升格”為長(zhǎng)期聘用合同，只有高職稱者才能被終身聘用。

美國(guó)大學(xué)教授協(xié)會(huì)（AAUP）及其《原則宣言》（declaration of principles）成為各校制度移植的“催化劑”。1915年，多位知名學(xué)者倡導(dǎo)成立了美國(guó)大學(xué)教授協(xié)會(huì)，其《原則宣言》提出保障教授作為教師和學(xué)者自由發(fā)表言論；除非不稱職或有道德缺陷，教師職位必須得到保證；教授受處分前有申訴的權(quán)利。

作為約束校方聘用教師權(quán)力的殺手锏，該文件提出“任職10年以上的教授、副教授和所有講師以上職位的專業(yè)人員均應(yīng)被終身聘用”。終身教職原則被美國(guó)高校認(rèn)可后，校董事會(huì)設(shè)法通過(guò)配套制度設(shè)計(jì)避免其成為普遍原則。終身教職原則可能助長(zhǎng)教師們的懶惰，導(dǎo)致聘用機(jī)制僵化，擠占年輕優(yōu)秀教師的生存和發(fā)展空間，本質(zhì)上會(huì)侵害教師的利益。

對(duì)此，美國(guó)大學(xué)教授協(xié)會(huì)提出制定嚴(yán)格的終身聘任資格審查標(biāo)準(zhǔn)，如校方要對(duì)教師聘任條件和要求做出明確書面說(shuō)明；從被聘用到授予終身教職的期限可視為終身教職試用期，試用期結(jié)束后要進(jìn)行評(píng)審；除非學(xué)校陷入財(cái)務(wù)危機(jī)或教師存在品行瑕疵，否則不得在聘期內(nèi)隨意解聘等。

這些要求逐漸被美國(guó)各大學(xué)所接受，美國(guó)學(xué)院協(xié)會(huì)此后將其核心內(nèi)容——終身教職試用期定為7年，即新進(jìn)講師只能獲得一份7年的聘用合同，合同期滿通過(guò)評(píng)審的獲得終身教職，否則不予續(xù)聘。20世紀(jì)60年代，幾乎所有美國(guó)高校都實(shí)行了終身教職資格審查制度，一些大學(xué)將審查標(biāo)準(zhǔn)定為一定期限內(nèi)（7年左右）必須晉升到上一級(jí)職稱，由此確立了“非升即走”（up or out）制度。

近年來(lái)，隨著美國(guó)高校競(jìng)爭(zhēng)加劇，職稱晉升標(biāo)準(zhǔn)越來(lái)越高，校方為促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，設(shè)定的終身教職比例越來(lái)越低，晉升作為獲得終身教職的唯一標(biāo)準(zhǔn)給青年教師帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)。近七成美國(guó)高校教師在為獲得職業(yè)安全而努力，職稱評(píng)定重要標(biāo)準(zhǔn)的論文發(fā)表變得非常困難；部分優(yōu)秀青年教師受名額限制在試用期內(nèi)不能晉升，只能另謀出路，由此造成人才流失和浪費(fèi)。

對(duì)此，美國(guó)大學(xué)教授協(xié)會(huì)游說(shuō)很多大學(xué)暫停或取消了“非升即走”制度，在不改變學(xué)校終身教師比例的基礎(chǔ)上，設(shè)立“準(zhǔn)終身教師”（tenurable faculty）崗位，一旦出現(xiàn)終身職位空缺，準(zhǔn)終身教師遞補(bǔ)轉(zhuǎn)為終身教師。準(zhǔn)終身教師不能獲得職稱晉升，但在職業(yè)安全方面與終身教師并無(wú)區(qū)別。此項(xiàng)改革實(shí)質(zhì)上取消了教師試用期制度，一定程度否定了“非升即走”制度。

歷史考察表明：

第一，“非升即走”制度及終身教職原則是校方和教師方激烈博弈中產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。在美國(guó)高校運(yùn)行早期，平衡的勞資關(guān)系并不存在，校方傾向并有能力單方面制定有利于自己管理甚至好惡的聘用規(guī)則，只有勞方代表具備強(qiáng)大議事能力才可約束資方，通過(guò)有層次的“漸進(jìn)式”妥協(xié)達(dá)成雙方都接受的結(jié)果。離開(kāi)此博弈環(huán)境，任何單方設(shè)計(jì)規(guī)則的公正性都會(huì)打上問(wèn)號(hào)；

第二，“非升即走”制度是為了克服終身教職制度的剛性產(chǎn)生的，制度剛性越強(qiáng)，校方引入“非升即走”制度的意愿就越強(qiáng)烈。單純終身教職或“非升即走”制度都站不住腳。隨著勞資博弈的深入，制度將演變得越來(lái)越復(fù)雜，同時(shí)衍生很多銜接制度，結(jié)果是“非升即走”制度在特定情形中被否定，終身教職原則獲得普遍適用性；“非升即走”是高校教師終身聘用制的前提條件。

我國(guó)“非升即走”制度的規(guī)范化

1. 歷史考察

建國(guó)后，我國(guó)一直將公立高校認(rèn)定為受行政權(quán)力高度干預(yù)的機(jī)構(gòu)，將教師認(rèn)定為國(guó)家公務(wù)員，實(shí)行國(guó)家干部的任命制和終身制。政務(wù)院1950年《關(guān)于高等學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的決定》和1953年《關(guān)于修改高等學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的決定》規(guī)定，高等學(xué)校接受中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，設(shè)立、院系專業(yè)設(shè)置、招生任務(wù)、財(cái)務(wù)制度、人事制度等聽(tīng)從中央決定；國(guó)務(wù)院1960年《關(guān)于高等學(xué)校教師職務(wù)名稱及其確定與提升辦法的暫行規(guī)定》明確講師、副教授、教授作為教師的職稱，與工資等級(jí)掛鉤，所有大學(xué)教師一經(jīng)錄用即為國(guó)家干部，終身任職并服從國(guó)家的調(diào)配和管理。

改革開(kāi)放后，各類高校按黨政分開(kāi)原則逐步獲得辦學(xué)自主權(quán)，但教師身份及與校方的法律關(guān)系依然模糊不清。1986年國(guó)務(wù)院《關(guān)于實(shí)行專業(yè)技術(shù)職務(wù)聘任制的規(guī)定》等文件提出實(shí)行專業(yè)技術(shù)職務(wù)聘任制度并推行“評(píng)聘合一”，此后的《教師法》、《教育法》、《高等教育法》逐步將任命制改革為全員聘任制，校方與教師按平等自愿原則，由校長(zhǎng)與受聘教師簽訂聘任合同，高校教師就此不具有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的“干部”身份，成為“履行教育教學(xué)職責(zé)的專職人員”，但是屬于國(guó)家公務(wù)員還是高校雇員、教師職稱評(píng)定和聘用適用何法律，學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議較大。

如果將高校教師定位為公務(wù)員，其錄用程序?qū)⒈徽J(rèn)定為“程序上采附相對(duì)人同意的行政處分法律行為”，高校章程的自治空間將不會(huì)很大，私法意義的勞資自治就會(huì)被排除，但現(xiàn)階段教師不具公務(wù)員地位，因?yàn)椤督處煼ā芬?guī)定，教師聘任遵循雙方地位平等原則，由合同約定雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，2002年中組部《關(guān)于深化高等學(xué)校人事制度改革實(shí)施意見(jiàn)》將“合同化管理”列為聘任制的基本原則。盡管聘任制合同與勞動(dòng)合同存在諸多差別，尤其是大學(xué)在教師聘任合同中享有行政優(yōu)先權(quán)，但不應(yīng)隨意擴(kuò)張，更不應(yīng)成為高校肆意侵犯雙方平等地位的借口，理由有三：

第一，《勞動(dòng)合同法》作為高位階法律是聘任合同的法律依據(jù)，規(guī)定了事業(yè)單位與聘用制工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，在沒(méi)有其他法律依據(jù)的情況下適用《勞動(dòng)合同法》，現(xiàn)行其他法源未對(duì)聘任合同作明晰的規(guī)范，因此教師聘任合同應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)合同；

第二，《工會(huì)法》賦予教育職工組織和參加工會(huì)的權(quán)利，規(guī)定平等協(xié)商和集體勞動(dòng)合同制度在高校教師聘任過(guò)程中不受行政優(yōu)先權(quán)的限制，勞資自治是聘任合同的常態(tài)；

第三，最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》強(qiáng)化了將教師聘任合同定位為民事合同、適用民事法律原則與規(guī)范的取向。如果聘用合同更具備勞動(dòng)合同的特征，那么受聘教師作為勞動(dòng)者的權(quán)利應(yīng)受到保護(hù)，尤其是“勞工三權(quán)”之一的團(tuán)結(jié)權(quán)應(yīng)確認(rèn)為受聘教師的基本權(quán)利：受聘者可據(jù)此“利用工會(huì)和集體談判爭(zhēng)取利益”，公權(quán)力要排除“影響和侵害團(tuán)結(jié)權(quán)的雇主（單位）介入和控制工會(huì)的現(xiàn)象”，這在集中體現(xiàn)受聘者工作權(quán)的崗位聘任和續(xù)聘問(wèn)題上應(yīng)得到重點(diǎn)考察。

2003年北京大學(xué)教師職務(wù)聘任和晉升制改革是我國(guó)高校引入“非升即走”制度的始作俑者。是年，北大為實(shí)現(xiàn)“世界一流”的目標(biāo)成立了校長(zhǎng)為組長(zhǎng)的領(lǐng)導(dǎo)小組，起草了人事改革方案，由校黨政聯(lián)席會(huì)議通過(guò)人事授權(quán)，征求各院系、學(xué)術(shù)委員會(huì)和各職能部門的意見(jiàn)后，以“北京大學(xué)黨政聯(lián)席會(huì)議”名義頒布了該方案。該方案仿照美國(guó)哈佛大學(xué)的教員分級(jí)淘汰制，將教師職稱作為聘任合同類型的依據(jù)：教授給予“長(zhǎng)期教職”，副教授、講師為“固定期教職”，規(guī)定時(shí)間內(nèi)未能晉升職稱者，校方不低職續(xù)聘。

盡管部分北大教師對(duì)該方案持否定態(tài)度，社會(huì)爭(zhēng)議也頗大，但最終依然由校方推行，隨后大部分“985工程”、“211工程”高校都開(kāi)展了各具特色的教師崗位聘任制度改革，截至目前很多普通本科院校也進(jìn)行了類似改革，各校具體辦法雖然不同，但強(qiáng)化考核、對(duì)固定聘期內(nèi)未能晉升者不予聘用是其共同特點(diǎn)。

形式上看，各校改革方案一般以“章程”、“規(guī)章”、“辦法”等名稱出現(xiàn)在紅頭文件中，由代表校方的某個(gè)機(jī)構(gòu)擬定并經(jīng)“黨委會(huì)”或“黨政聯(lián)席會(huì)議”通過(guò)并頒布，鮮見(jiàn)教師方權(quán)益代表的參與。以北大改革為例，相關(guān)方案由“人事改革工作小組”負(fù)責(zé)起草，小組成員由校黨政聯(lián)席會(huì)議確定，該機(jī)構(gòu)能否反映廣大教師的意見(jiàn)存疑：

（1）從法律性質(zhì)看，改革方案類似企業(yè)規(guī)章。規(guī)章草案須經(jīng)職工代表大會(huì)或全體職工討論提出并修改意見(jiàn)，北大方案初稿下發(fā)至各院系，由院系向教師征求意見(jiàn)，而非向?qū)W校層面教職工代表大會(huì)或全體教師征求意見(jiàn)。在學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)的壓力下，教師難以像在教職工代表大會(huì)上那般暢所欲言，該方案征求意見(jiàn)環(huán)節(jié)存在瑕疵。

（2）《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，工會(huì)開(kāi)具的討論證明的規(guī)章不能作為有效依據(jù)，最終方案須與工會(huì)或職工代表平等協(xié)商確定。此次改革主導(dǎo)者之一張維迎承認(rèn)，“部分教員對(duì)改革方案持基本否定的態(tài)度，有些教員對(duì)改革方案提出了具體改進(jìn)意見(jiàn)”，工作小組僅“綜合各方意見(jiàn)，對(duì)方案進(jìn)行了一些修改”，這表明未經(jīng)平等協(xié)商，與校方相左的意見(jiàn)很難被吸收進(jìn)最終方案。

（3）勞動(dòng)法理論認(rèn)為，凡用人單位規(guī)章制度涉及職工切身利益的事項(xiàng)，屬勞資“共決權(quán)”范圍。《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會(huì)條例》規(guī)定，企業(yè)規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)職工代表大會(huì)審議通過(guò)，《勞動(dòng)法》、《工會(huì)法》、《公司法》也都將經(jīng)工會(huì)、職工代表大會(huì)或職工大會(huì)參與、討論、通過(guò)列為制定企業(yè)規(guī)章制度的必經(jīng)程序。既然高校教師聘任合同適用《勞動(dòng)合同法》，高校民主管理程度也應(yīng)向工業(yè)企業(yè)看齊。

（4）北大“非升即走”方案不僅針對(duì)新入職教師，對(duì)聘任合同的所有現(xiàn)職教師都適用。依《勞動(dòng)合同法》，即使與職工平等協(xié)商更改的制度規(guī)章，也不能對(duì)抗先前生效的勞動(dòng)合同，此乃特別約定高于一般規(guī)定之原則，因此，北大聘任制改革“實(shí)質(zhì)上是一種單方面修改合同的行為”、“在不征得勞動(dòng)者同意的情況下應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。

既然北大方案旨在實(shí)現(xiàn)“學(xué)術(shù)和教師隊(duì)伍的市場(chǎng)化”，并以學(xué)術(shù)職業(yè)市場(chǎng)化最徹底的美國(guó)大學(xué)聘任模式為榜樣，那么就不應(yīng)對(duì)美國(guó)學(xué)術(shù)界20世紀(jì)通過(guò)工會(huì)組織維護(hù)自身權(quán)益的史實(shí)視而不見(jiàn)。美國(guó)“非升即走”制度確立過(guò)程中，大學(xué)教授協(xié)會(huì)與校方進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)五十多年的博弈與妥協(xié)，避免了教師聘任上校方的“一言堂”。美國(guó)大學(xué)“放棄了合作型和學(xué)院式的學(xué)術(shù)管理，逐步仿效商業(yè)管理模式后”，學(xué)術(shù)職業(yè)工會(huì)就“不得不采用集體談判的方式，必要時(shí)采用罷工的手段爭(zhēng)取權(quán)利”。

而我國(guó)高校教師聘任制改革依靠行政力量自上而下推行，在不到20年時(shí)間里完成了從干部身份管理到合同聘任制的改革，很多高校引入“非升即走”制度，效率不可謂不高，然而，在缺乏勞資博弈機(jī)制的前提下，教師正當(dāng)利益訴求可能被掩蓋，在固定期限聘任制度下，學(xué)術(shù)自由無(wú)法得到充分保障，簡(jiǎn)單移植美國(guó)模式，在我國(guó)目前學(xué)術(shù)傳統(tǒng)尤其是政治傳統(tǒng)的社會(huì)環(huán)境中難免“水土不服”。

當(dāng)然，以我國(guó)不存在非終身教職制度存在的法制土壤、抑或?qū)W術(shù)自由無(wú)法得到保障等原因主張高校教師恢復(fù)公務(wù)員身份的觀點(diǎn)，也是值得商榷的。實(shí)踐證明，“非升即走”制度是長(zhǎng)期歷史競(jìng)爭(zhēng)的選擇，很多終身制的歐洲國(guó)家，新聘教師評(píng)估為基礎(chǔ)的合同制聘用已成為改革方向，因此，應(yīng)探討如何修正該制度，使其能在我國(guó)現(xiàn)有法律框架下生存。

非終身聘用的“非升即走”制度并非只有以契約文化和勞資博弈為前提的美國(guó)模式，勞資博弈程度不高的德國(guó)也存在非終身教職制度，其基本特征是在立法基礎(chǔ)上賦予高校部分自主權(quán)，通過(guò)公法途徑解決聘任糾紛。如果我國(guó)“非升即走”制度在高校法律地位、教師與校方法律關(guān)系方面經(jīng)得起合法性審查，那么，也可以形成中國(guó)特色非終身教職理論，并依此設(shè)計(jì)高校教師職務(wù)聘用制度。

2. 法理邏輯

社會(huì)公眾對(duì)“非升即走”制度的詬病主要集中于不區(qū)分教師崗位、按單一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（主要是科研產(chǎn)出）決定教師聘任的問(wèn)題上。深層次原因在于公立高校的法律定位模糊不清，實(shí)務(wù)操作采取“非黑即白”的態(tài)度，對(duì)不同事項(xiàng)未作分類處理，由此導(dǎo)致教師與校方的關(guān)系也“一刀切”，不同崗位適用同樣的權(quán)利義務(wù)，在《教育法》、《高等教育法》未澄清上述問(wèn)題的前提下，單方面依靠校方的行政力量推行貌似合理的“國(guó)際經(jīng)驗(yàn)”。

（1）公立高校法律地位

高校法人制度的功能是在特定交易中承認(rèn)高校具有從事交易和承擔(dān)契約義務(wù)的能力。作為事業(yè)單位的公立高校是中央或地方政府教育服務(wù)領(lǐng)域的延伸或化身，不應(yīng)成為法人。高校治理的目標(biāo)應(yīng)是“有效實(shí)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)者的意志”，而非片面“泛法人化”治理，我國(guó)高校法律地位的邏輯起點(diǎn)也應(yīng)是設(shè)立機(jī)關(guān)對(duì)高校的期待?，F(xiàn)實(shí)是，高校作為事業(yè)單位的類型僅是“歷史的半成品”，有待法律人的再加工：現(xiàn)有法律中，僅《高等教育法》第24條對(duì)高校設(shè)立目的進(jìn)行了規(guī)定，但言辭抽象（國(guó)家利益和社會(huì)公共利益），設(shè)立了法律保留（要求符合國(guó)家高等教育發(fā)展規(guī)劃）。

2011年中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》可作為公立高校法律地位的重要依據(jù)。第一，該文件體現(xiàn)了事業(yè)單位創(chuàng)設(shè)者——國(guó)家行政機(jī)關(guān)的意志，且是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)的意志，最具權(quán)威性；第二，該文件按功能和資源調(diào)配方式將事業(yè)單位劃分為不同類型，具有較強(qiáng)的針對(duì)性。該文件規(guī)定，事業(yè)單位按承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和從事公益服務(wù)劃分為行政機(jī)構(gòu)、企業(yè)和公益事業(yè)單位三類，第三類按市場(chǎng)調(diào)配資源程度劃分為不能或不宜由市場(chǎng)調(diào)配資源的公益一類、能部分由市場(chǎng)調(diào)配資源的公益二類，高校歸為公益二類。

據(jù)此，高校具有雙重法律身份：能由市場(chǎng)調(diào)配資源的部分按市場(chǎng)法則運(yùn)行，強(qiáng)調(diào)私人自治與契約的基礎(chǔ)性地位；不能由市場(chǎng)調(diào)配資源的部分回歸傳統(tǒng)意義的公權(quán)力控制，強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威和服從。無(wú)論高校以哪種身份呈現(xiàn)，都要在法律框架下組織和治理，僅在方式上區(qū)分為通過(guò)私法途徑還是公法途徑。

公立高校法律地位及其教師聘用制度由此可從兩方面論證：

一是在能由市場(chǎng)調(diào)配資源的領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)契約意義的勞資自治。公立高校更具德國(guó)公法人制度中公法社團(tuán)的特征，即原則上享有法律框架下的自我管理權(quán)，可對(duì)社團(tuán)事務(wù)部分采取措施并受國(guó)家法律監(jiān)督，但不受專業(yè)監(jiān)督。何類事務(wù)可歸于市場(chǎng)調(diào)配資源領(lǐng)域呢？《高等教育法》第37條賦予高?？筛鶕?jù)實(shí)際需要和精簡(jiǎn)、效能的原則自主確定教學(xué)、科研、行政機(jī)構(gòu)的人員配置并評(píng)聘教師和專業(yè)人員的權(quán)利。

由此，高校基于法律授權(quán)獲得開(kāi)展學(xué)術(shù)性事務(wù)的權(quán)利，可根據(jù)學(xué)校類型和承擔(dān)的主要任務(wù)確定教師崗位的類型、比例、轉(zhuǎn)入與轉(zhuǎn)出辦法、晉升規(guī)則等，以優(yōu)化人力資源結(jié)構(gòu)、參與高等教育市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。法律只能根據(jù)“判斷余地”理論審查這些事務(wù)的程序和形式外觀，實(shí)施教師聘任時(shí)原則上應(yīng)遵循《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《教師法》、《民法通則》等法律及開(kāi)展學(xué)術(shù)活動(dòng)的章程。

二是在不能由市場(chǎng)調(diào)配資源的領(lǐng)域，更多適用法律優(yōu)先原則，通過(guò)公法手段進(jìn)行規(guī)制。此意義的公立高校更具德國(guó)公法人制度中公營(yíng)造物的特征。行政機(jī)關(guān)設(shè)立高校的目的是希望其承擔(dān)特定的、持續(xù)的公法任務(wù)——教育性給付行政任務(wù)，因此應(yīng)通過(guò)狹義的立法來(lái)規(guī)定不宜采用授權(quán)方式確定的基礎(chǔ)性問(wèn)題。

我國(guó)公立高校的公益性可分為基礎(chǔ)性和非基礎(chǔ)性：高校教育服務(wù)的公益性指文化知識(shí)的生產(chǎn)、傳播和應(yīng)用能使公眾乃至社會(huì)獲益，“社會(huì)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)取決于勞動(dòng)力的素質(zhì)而非資本，學(xué)生接受高等教育服務(wù)后可以提高勞動(dòng)力素質(zhì)，有利于社會(huì)發(fā)展”。具備公益特征的教育事業(yè)難以通過(guò)市場(chǎng)力量獲得發(fā)展，公益性的教育是“政府通過(guò)制定干預(yù)個(gè)人偏好的政策而提高生產(chǎn)的物品”，這些物品對(duì)消費(fèi)者有益但由于消費(fèi)者的無(wú)知而消費(fèi)不足，應(yīng)由更加明智的政府采取行動(dòng)糾正個(gè)人選擇的錯(cuò)誤。從法律角度看，將教育教學(xué)類基礎(chǔ)性事務(wù)如本、?？平虒W(xué)任務(wù)通過(guò)立法確認(rèn)并納入公法保護(hù)范圍，顯然是最合適的做法。

（2）教師與高校的法律關(guān)系

高校法律地位決定了教師與高校的法律關(guān)系。公立高校教師的法律身份兼具勞動(dòng)關(guān)系和勤務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)，給教師聘任合同的規(guī)制、當(dāng)事人權(quán)利的保障和救濟(jì)實(shí)踐造成了巨大障礙。

從司法實(shí)踐看，高校教師因聘任問(wèn)題與校方產(chǎn)生的糾紛，訴諸行政訴訟或民事訴訟渠道的皆有，渠道選擇基本取決于當(dāng)事人意愿，欠缺法理方面的推敲。當(dāng)事人對(duì)職稱評(píng)定產(chǎn)生的聘任糾紛更傾向于提起行政訴訟，這與高等教育行政化嚴(yán)重、傳統(tǒng)觀念將職稱評(píng)定視為高校行政行為有關(guān)；對(duì)聘任合同履行和續(xù)聘產(chǎn)生的糾紛更傾向于提起民事訴訟，反映了實(shí)踐中將聘任合同管理等同于勞動(dòng)合同管理。兩種做法都難以與高等教育資源配置類型決定的高校法律地位及高校與教師的法律關(guān)系理論對(duì)接：不恰當(dāng)?shù)脑V訟渠道導(dǎo)致訴求難以獲得支持，案件多為教師方敗訴。

高校教師與校方的法律關(guān)系可從兩方面分析：

一是作為公法社團(tuán)的公立高校與教師之間是勞動(dòng)合同關(guān)系。聘任制的核心是如何評(píng)定教師職稱和聘用具有職稱資格的教師，涉及教師崗位類型和職稱評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)的確定和執(zhí)行。聘任制更適合發(fā)展學(xué)問(wèn)尤其學(xué)術(shù)研究，職稱評(píng)定重要標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)成果可通過(guò)市場(chǎng)反饋來(lái)評(píng)價(jià)，論文發(fā)表級(jí)別與引證率、科研項(xiàng)目等級(jí)等可通過(guò)量化發(fā)揮工具理性。高校根據(jù)承擔(dān)任務(wù)設(shè)置不同的教師崗位，為承擔(dān)較多科研任務(wù)的教師制定科研產(chǎn)出為基礎(chǔ)的職稱評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在勞資合作基礎(chǔ)上吸收教師參與評(píng)價(jià)方案和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的制定，發(fā)揮勞資共決機(jī)制的優(yōu)勢(shì)。如果對(duì)此類教師實(shí)施短聘與長(zhǎng)聘結(jié)合的制度得以立法確認(rèn)，那么“非升即走”制度就具備了合法性。

二是作為公營(yíng)造物的公立高校與教師之間是勤務(wù)關(guān)系。高校基于用人自主權(quán)將部分教師崗位定為教學(xué)崗并公開(kāi)招錄，被招錄教師就成為國(guó)家高等教育政策的執(zhí)行者，其與校方的關(guān)系受公法（尤其是行政法）約束。因?yàn)榻逃龑?duì)象具有消費(fèi)性行為特征，傾向于效益優(yōu)先，教學(xué)工作難以用市場(chǎng)量化指標(biāo)予以全面評(píng)價(jià)，這類工作具備的公益性特征決定了主要依靠國(guó)家財(cái)政支持，為保證國(guó)家教育政策達(dá)到預(yù)期目的，就必須使教師放棄個(gè)人利益最大化的追求，通過(guò)公法實(shí)現(xiàn)其職業(yè)安全，保障其必要的生活和工作條件。

從這個(gè)意義上說(shuō)，教學(xué)類教師的職責(zé)更具公務(wù)員職責(zé)的“公益服務(wù)性特征”，因此通過(guò)立法保障其長(zhǎng)期聘用，在確?；緳?quán)利不受侵害的基礎(chǔ)上通過(guò)公法手段限制其爭(zhēng)議權(quán)、團(tuán)結(jié)權(quán)等私法權(quán)力，也具備法理依據(jù)。

“非升即走”制度的改革建議

綜上，在我國(guó)所有公立高?；蚬⒏咝Ｋ薪處煃徫蝗嬉搿胺巧醋摺敝贫蕊@然是不恰當(dāng)?shù)模?/strong>應(yīng)在對(duì)高校資源配置方式、職責(zé)任務(wù)、服務(wù)對(duì)象進(jìn)行定位的基礎(chǔ)上，通過(guò)立法規(guī)范教師崗位的分類管理，從平衡校方與教師權(quán)利與義務(wù)角度構(gòu)建高校教師非終身教職制度。具體可從四個(gè)方面著手。

1. 高校定位方面

公立高校具備公法法人地位不等于“泛法人化”治理，須尊重設(shè)立大學(xué)的公權(quán)力機(jī)構(gòu)的“社會(huì)塑造”目的。我國(guó)公立高校被確定為“能部分由市場(chǎng)調(diào)配資源的公益二類事業(yè)單位”，應(yīng)按資源調(diào)配方式確定其職責(zé)、任務(wù)及服務(wù)對(duì)象，以此確定教師聘任條件。可根據(jù)《關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》的要求，按市場(chǎng)調(diào)配資源程度將公立高校劃分為不同類型，以此確定教師聘任的類型。公立高?？筛鶕?jù)歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)有條件、發(fā)展目標(biāo)等明確自身定位是科研型、科研教學(xué)型、教學(xué)科研型還是教學(xué)型，而后從“實(shí)際需要”、“精簡(jiǎn)、效能”角度確定對(duì)應(yīng)的崗位設(shè)置和管理辦法。

高等教育和學(xué)術(shù)市場(chǎng)發(fā)展前景、社會(huì)評(píng)價(jià)和收益等“內(nèi)部性事務(wù)”需要高校自我決策、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，高校類型和崗位類型的確定要充分尊重高校作為社團(tuán)法人的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，可建立教師參與校方?jīng)Q策的民主共決機(jī)制，但這種機(jī)制是輔助性的，不應(yīng)把獲得教師方的認(rèn)可作為確定校方發(fā)展目標(biāo)的前置性條件。政府可在宏觀層面對(duì)高校公益性教育事業(yè)進(jìn)行規(guī)制，教學(xué)畢竟是大學(xué)的基本職能，科研型大學(xué)亦非專業(yè)性研究機(jī)構(gòu)，政府可通過(guò)教育資金劃撥、編制配置等公法手段要求高校承擔(dān)一定教學(xué)任務(wù)。

2. 教師分崗管理方面

公立高校的類型決定了教師崗位的層次、比例、崗位職責(zé)及流轉(zhuǎn)機(jī)制?！秶?guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》提出全面實(shí)行高校教師聘任制度和崗位管理制度，確立科學(xué)的考核評(píng)價(jià)和激勵(lì)機(jī)制。分崗管理是教師聘任制度的基礎(chǔ)，不同崗位有不同的職責(zé)，崗位職責(zé)是評(píng)判教師是否勝任的重要依據(jù)，非終身教職制度及“非升即走”制度是否合法也要以崗位職責(zé)為評(píng)判依據(jù)。

各國(guó)大學(xué)一般將教師崗位分為教學(xué)崗、科研崗和教學(xué)科研并重崗，我國(guó)高校分崗管理并未真正實(shí)現(xiàn)，崗位邊界不清、分類設(shè)置隨意、考核方式單一、退出機(jī)制不暢等問(wèn)題仍廣泛存在。這導(dǎo)致校方制定教師考核辦法及提供聘任合同時(shí)不考慮崗位差異，要么采用“一刀切”方式，如北京大學(xué)“非升即走”制度針對(duì)所有不具備教授職稱的教師；要么“因人而定”，如南開(kāi)大學(xué)“非升即走”制度只針對(duì)2012年后的新進(jìn)教師。

改革可從三方面開(kāi)展：

首先，合理確定教師崗位類型和比例。高校類型是確定教師崗位類型的基本依據(jù)，科研型高?？稍O(shè)置較多科研崗位（包括專職科研崗和教學(xué)科研并重崗），教學(xué)型高校大多數(shù)崗位應(yīng)是教學(xué)崗。由于高校類型主要由校方依據(jù)“自主經(jīng)營(yíng)權(quán)”確定，教師崗位類型和比例設(shè)置權(quán)也應(yīng)歸屬校方，教師可通過(guò)教職工代表大會(huì)等方式參與學(xué)校民主管理，行政權(quán)力不宜介入此類“內(nèi)部性事務(wù)”。

其次，按崗位特點(diǎn)確定考核辦法和進(jìn)出辦法?？蒲泄ぷ鞅阌诓捎檬袌?chǎng)機(jī)制評(píng)價(jià)，因此公立高校可從提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力角度考慮在偏重科研的崗位引入“非升即走”制度，確定合理的考核辦法；偏重教學(xué)的崗位難以通過(guò)市場(chǎng)評(píng)價(jià)，且經(jīng)費(fèi)難以通過(guò)市場(chǎng)籌集，此類崗位的職業(yè)安全性應(yīng)重點(diǎn)考慮，不宜實(shí)施過(guò)于苛刻的考核制度。當(dāng)然，各崗位之間不宜彼此孤立，應(yīng)允許教師在必要且合適的情況下“轉(zhuǎn)崗”。

再次，崗位考核辦法遵守權(quán)利義務(wù)相一致原則。學(xué)術(shù)市場(chǎng)的資源是有限的，科研成果轉(zhuǎn)化為學(xué)術(shù)產(chǎn)出的難度要高于教學(xué)，尤其是無(wú)法量化的高等教育教學(xué)，因此，如果對(duì)此類崗位制定較高的考核要求和晉升條件，就應(yīng)給予較高待遇，即提供高工資的非終身教職合同；教學(xué)類崗位更適合用低標(biāo)準(zhǔn)來(lái)考核教師是否稱職（如不發(fā)生教學(xué)事故等），因此低工資的終身教職合同較為合適。當(dāng)然，應(yīng)為教學(xué)崗教師設(shè)置特殊激勵(lì)機(jī)制，對(duì)其教學(xué)方面的貢獻(xiàn)予以獎(jiǎng)勵(lì)并提供專門晉升通道。

3. 職稱評(píng)定和教師評(píng)聘方面

“非升即走”制度的核心是職稱評(píng)定和聘任。雖然1986年國(guó)務(wù)院《關(guān)于實(shí)行專業(yè)技術(shù)職務(wù)聘任制度的規(guī)定》已確立了“評(píng)聘分離”制度，但該制度在我國(guó)高校教師評(píng)聘實(shí)踐中并未完全實(shí)現(xiàn)，“以評(píng)代聘”和“終身聘用”在很多高校成為常態(tài)，在此前提下簡(jiǎn)單引入“非升即走”制度，既不合法、也不合理。

評(píng)審職稱與聘用有職稱的教師的法律性質(zhì)根本不同，簡(jiǎn)單的“非升即走”制度混淆了二者的界限。前者是專業(yè)化程度極高的內(nèi)部行政行為，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容不可訴亦不可復(fù)議，法律僅可進(jìn)行程序有限審查，《高等學(xué)校教師職務(wù)試行條例》規(guī)定，評(píng)審權(quán)由非常設(shè)的省級(jí)評(píng)審委員會(huì)、校評(píng)審委員會(huì)或校評(píng)審組享有；后者的法律性質(zhì)依教師崗位的類型而定，由于教學(xué)工作具備公益服務(wù)性特征，所以該崗位教師應(yīng)被視為國(guó)家雇員，具有公務(wù)員（至少是聘任制公務(wù)員）身份，聘用此類教師是具體行政行為，適用《公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》；相應(yīng)地，科研崗位可引入市場(chǎng)機(jī)制，此類教師的聘任關(guān)系應(yīng)是勞動(dòng)關(guān)系，受聘、解聘及雙方權(quán)利義務(wù)要通過(guò)平等協(xié)商達(dá)成一致。

在此意義上，“非升即走”存在法理上的悖論：一方面，“以評(píng)代聘”將高校內(nèi)部行政行為與勞動(dòng)關(guān)系的開(kāi)展合二為一，在“評(píng)聘不分”的情況下，此兩種行為很可能被統(tǒng)一認(rèn)定為內(nèi)部行政行為，由此剝奪了教師方的私法救濟(jì)權(quán)利；另一方面，職稱評(píng)審機(jī)構(gòu)是臨時(shí)的學(xué)術(shù)咨議機(jī)構(gòu)，“評(píng)上”就意味著“聘用”，此類機(jī)構(gòu)相當(dāng)于行使勞動(dòng)關(guān)系中“資方”的權(quán)力，出現(xiàn)“非升即走”聘任糾紛時(shí)，如果校方將責(zé)任推給評(píng)審機(jī)構(gòu)，而評(píng)審機(jī)構(gòu)又非常設(shè)機(jī)構(gòu)，教師該向何方主張權(quán)利？因此，實(shí)施“評(píng)聘分開(kāi)”，讓學(xué)術(shù)咨議機(jī)構(gòu)和高校人事機(jī)構(gòu)各司其職非常必要，是推行“非升即走”制度的前提。

另外，要設(shè)計(jì)相應(yīng)銜接機(jī)制使“非升即走”制度獲得內(nèi)在張力。首先，不能將高級(jí)職稱者獲得的無(wú)固定期限合同視為“終身聘用”。賦予高級(jí)職稱者職業(yè)安全是為了促進(jìn)其從事耗時(shí)長(zhǎng)、社會(huì)效益高的科研工作，不意味著“鐵飯碗”，校方應(yīng)制定適宜的考核辦法，在不能滿足相應(yīng)職稱要求時(shí)予以“低聘”，重新進(jìn)入“非升即走”體系。由于各高校職稱比例有嚴(yán)格限制，“能上能下”的聘任制度能讓“非升即走”雙向運(yùn)轉(zhuǎn)，促進(jìn)崗位合理流動(dòng)。其次，“非升即走”存在負(fù)面效應(yīng)，在晉升名額有限的情況下容易造成人才浪費(fèi)，因此應(yīng)制定有效變通辦法。美國(guó)“準(zhǔn)終身教師”制度和德國(guó)“兩階段職務(wù)關(guān)系原則”使高校獲得靈活的用人自主權(quán)，值得借鑒。

4. 立法和司法方面

必須立法確認(rèn)“非升即走”制度并通過(guò)司法途徑解決相關(guān)糾紛?！胺巧醋摺敝贫壬婕暗姆申P(guān)系和利益關(guān)系非常復(fù)雜，在缺乏法律依據(jù)的情況下直接由公立高校的章程推行，會(huì)陷入“名不順、言不正”的尷尬境地。

一方面，再嚴(yán)密的法理論證也不能取代立法，“非升即走”在事業(yè)單位聘任制度中過(guò)于特殊，與我國(guó)“大學(xué)教師端鐵飯碗”的傳統(tǒng)觀念嚴(yán)重相左，無(wú)法律依據(jù)難免引發(fā)巨大社會(huì)爭(zhēng)議，從而影響制度的推行效果；

另一方面，我國(guó)尚未建立公立高校法人制度，公立高校未獲得美國(guó)大學(xué)董事會(huì)聘用制度那樣的授權(quán)，學(xué)術(shù)職業(yè)工會(huì)與校方的博弈機(jī)制難以短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)，因此德國(guó)的立法邏輯，即在法人化程度較低的情況下通過(guò)立法確立聘任制度的做法，更適合我國(guó)。考慮到我國(guó)公立高校類型繁多、學(xué)術(shù)水平參差不齊，簡(jiǎn)單仿效德國(guó)，在《高等教育法》、《教師法》等法律中明確規(guī)定聘任年限也許不是明智的選擇。筆者認(rèn)為，《清華大學(xué)綜合改革方案》和《北京大學(xué)綜合改革方案》提出的“預(yù)聘——長(zhǎng)聘相結(jié)合”制度可作為參考，即立法只確定教師崗位聘任要遵循固定期限和無(wú)固定期限相結(jié)合的原則，授權(quán)高校自行制定具體實(shí)施辦法。

法律部門選擇方面，筆者主張?jiān)谂c知識(shí)傳授促進(jìn)勞動(dòng)力素質(zhì)提高的相關(guān)事務(wù)中，高校不宜獲得自主決定聘用制度的權(quán)利，這些事務(wù)須受公法規(guī)范、原則和精神的約束。決定教師能否及以何種崗位進(jìn)入高校聘任體系事關(guān)教育事務(wù)的開(kāi)展，從事公益基礎(chǔ)性教育教師的聘任條件、聘期和續(xù)聘條件等問(wèn)題，應(yīng)確定在公法色彩濃厚的教育法中；評(píng)定職稱涉及學(xué)術(shù)性和專業(yè)性內(nèi)容較多，聘用具有職稱資格的科研崗位教師更具勞動(dòng)關(guān)系特征，前者的規(guī)則應(yīng)主要體現(xiàn)在學(xué)術(shù)咨議機(jī)構(gòu)的工作章程中，教育行政性法律僅調(diào)整相關(guān)程序性事宜，后者應(yīng)適用《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等將勞資自治作為基本原則的勞動(dòng)私法。

明確立法有助于將“非升即走”糾紛納入司法解決渠道，讓教師和校方維權(quán)“有法可依”。我國(guó)雖沒(méi)有繼承德國(guó)“特別權(quán)力關(guān)系理論”，但實(shí)踐存在“特別權(quán)力關(guān)系”導(dǎo)致訴訟途徑“付之闕如”，不恰當(dāng)?shù)募m紛分類和錯(cuò)誤訴訟途徑選擇是造成這一現(xiàn)象的“罪魁禍?zhǔn)住?。?yīng)視教師評(píng)聘糾紛的性質(zhì)，將其分別納入公法或私法途徑解決。職稱的“評(píng)”與“聘”性質(zhì)不同，評(píng)定職稱應(yīng)認(rèn)定為學(xué)校內(nèi)部管理活動(dòng)，其“非具體行政行為”的性質(zhì)排除行政復(fù)議和行政訴訟，不受公權(quán)力的專業(yè)監(jiān)督，只能通過(guò)完善學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)機(jī)制解決，如建立學(xué)術(shù)委員會(huì)申訴制度等；聘任具有職稱資格的教師則屬行政關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的范疇，可視教師的工作性質(zhì)將其納入行政糾紛或勞動(dòng)糾紛解決途徑。

本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號(hào)“文化縱橫”，原文刊載于《高等教育研究》，作者婁宇，“文化縱橫”有所編刪。文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表芥末堆立場(chǎng)。