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摘要：關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管是保證非營利性民辦學(xué)?！胺菭I利”地位的重要制度設(shè)計(jì)?！睹褶k教育促進(jìn)法》沒有規(guī)定相關(guān)的內(nèi)容。該法實(shí)施條例（修訂草案）的《征求意見稿》和《送審稿》的相關(guān)規(guī)定還有進(jìn)一步完善之處：應(yīng)將規(guī)范重點(diǎn)集中于非營利性民辦學(xué)校；應(yīng)將稅務(wù)部門作為重要的監(jiān)管主體；應(yīng)堅(jiān)持《征求意見稿》規(guī)定的賠償責(zé)任，同時(shí)追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任，特別是給予經(jīng)濟(jì)方面的懲罰，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)該撤銷免稅資格，同時(shí)在土地、補(bǔ)貼、捐贈(zèng)等方面施加不利法律后果；取消《送審稿》第10條關(guān)于授權(quán)民辦學(xué)校章程可以規(guī)定舉辦者薪酬的相關(guān)條款。

有效的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管是保證非營利性民辦學(xué)?！胺菭I利”地位的重要制度設(shè)計(jì)。本文基于對(duì)美國非營利組織相關(guān)制度設(shè)計(jì)的介紹與分析，以及對(duì)我國現(xiàn)行民辦教育立法相關(guān)制度設(shè)計(jì)存在問題的探討，重點(diǎn)分析《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》（修訂草案）（征求意見稿）、（送審稿）關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定，最后提出若干完善建議。

一、美國保證非英利組織“非營利”地位的相關(guān)制度設(shè)計(jì)

私人獲利禁止原則與中間制裁制度是美國保證非營利組織“非營利”地位的重要制度設(shè)計(jì)。[1]

• （一）私人獲利禁止原則

私人獲利禁止原則（The Inurement Proscription），也被稱為私人獲利原則（The Private Inurement Doctrine）。該原則最早出現(xiàn)于1894年。1909年以來，聯(lián)邦政府《國內(nèi)收入法典》（Internal Revenue Code）的每一個(gè)版本都包括了私人獲利禁止原則。

一般而言，對(duì)慈善組織有財(cái)務(wù)控制的內(nèi)部人為了其個(gè)人的利益而運(yùn)用組織的資產(chǎn)，就可能構(gòu)成對(duì)該原則的違反?！秶鴥?nèi)收入法典》第501(c)(3)部分規(guī)定：“免稅組織的凈收入不能讓任何私人股東或個(gè)人獲利?！彼饺双@利禁止原則也被學(xué)者們概括為禁止利潤分配原則（The Non-distribution Restraint）。

該原則禁止的獲利行為指的是，通過與“內(nèi)部人”（設(shè)立者、理事會(huì)成員、他們的家庭、以及其他任何相當(dāng)于所有人或管理人的內(nèi)部人）的不公平交易轉(zhuǎn)移免稅組織的收入或資產(chǎn)。獲利交易包括兩大類：（1）慈善組織為了獲得內(nèi)部人所擁有的財(cái)產(chǎn)或提供的服務(wù)支付超過公允市場價(jià)值的價(jià)格；（2）慈善組織收取低于公允市場價(jià)值的費(fèi)用給內(nèi)部人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或提供服務(wù)。違反私人獲利原則最經(jīng)典的兩種形式包括：（1）支付“不合理”的薪酬——遠(yuǎn)超過市場價(jià)值的薪酬；（2）給內(nèi)部人提供免息貸款、免租金使用辦公空間等。

• （二）中間制裁制度

多年來，美國聯(lián)邦政府國內(nèi)收入署（Internal Revenue Service，IRS）對(duì)私人獲利交易的唯一制裁是：撤銷相關(guān)組織的免稅資格。這一制裁對(duì)免稅組織具有致命的不利效果，而沒有懲罰真正的違法者（即通過利益輸送獲利的內(nèi)部人）。1996年被編纂為《國內(nèi)收入法典》第4958條的立法，通過征收“懲罰性消費(fèi)稅”（Penalty Excise Taxes）作為對(duì)公共慈善組織和社會(huì)福利機(jī)構(gòu)從事“過量利益交易”（Excess Benefit Transactions）的制裁。這一制裁被稱為中間制裁制度（Intermediate Sanction Regime）。中間制裁制度允許國內(nèi)收入署制裁獲利主體，同時(shí)不用撤銷慈善組織的免稅資格（被認(rèn)為是嚴(yán)厲的措施，而極少采用）。這樣，一方面，給國內(nèi)收入署的制裁提供了更多的靈活性；另一方面，也為此類行為提供了一個(gè)懲罰規(guī)則。中間制裁制度通常是作為撤銷免稅資格制裁的替代，不過，在適當(dāng)?shù)那闆r下，國內(nèi)收入署仍然會(huì)撤銷慈善組織的免稅資格。

“過量利益交易”主要指兩類交易：

（1）公共慈善組織或社會(huì)福利機(jī)構(gòu)向“被取消資格的人”（Disqualified Person）支付過量報(bào)酬；

（2）有利于“被取消資格的人”的與公共慈善組織或社會(huì)福利機(jī)構(gòu)之間的交易（例如：出租、貸款、銷售、特許權(quán)使用費(fèi)安排等）。

“被取消資格的人”類似于上文提到的“內(nèi)部人”，是指在不正當(dāng)交易發(fā)生之前五年內(nèi)能夠?qū)m當(dāng)?shù)拿舛惤M織事務(wù)施加實(shí)質(zhì)性影響的人。

在中間制裁制度下，當(dāng)一個(gè)“被取消資格的人”從與適當(dāng)?shù)拿舛惤M織之間的“過量利益交易”中獲益時(shí)，該“被取消資格的人”將被首次征收“過量利益”25%的懲罰性消費(fèi)稅。如果在納稅期限內(nèi)（60日）過量利益沒有得到校正，稅率將提高到200%，以接受更嚴(yán)厲的懲罰。通常，“被取消資格的人”通過將慈善組織的財(cái)務(wù)狀況恢復(fù)到不正當(dāng)交易不發(fā)生情況下的狀態(tài)而對(duì)過量利益予以校正。

• （三）小結(jié)

美國的相關(guān)制度設(shè)計(jì)雖然沒有采用關(guān)聯(lián)交易的提法，但為了確保相關(guān)組織免稅地位的合法性，其規(guī)范的主要行為事實(shí)上就是關(guān)聯(lián)交易行為。無論是私人獲利禁止原則還是中間制裁制度，主要規(guī)范兩類關(guān)聯(lián)交易行為，一是支付過量報(bào)酬，一是有利于相關(guān)主體的其他不當(dāng)交易安排。法律視相關(guān)行為的嚴(yán)重程度，給予相應(yīng)的制裁措施。在通常情況下，相關(guān)責(zé)任人將被征收懲罰性消費(fèi)稅，同時(shí)要賠償相關(guān)組織的損失，以恢復(fù)到不當(dāng)行為發(fā)生之前的狀態(tài)。對(duì)于違法性質(zhì)嚴(yán)重的，相關(guān)組織的免稅資格將被撤銷。這些制度的存在將會(huì)確保非營利組織的非營利地位，從而使得相關(guān)非營利組織能夠保持其免稅資格。

[1] 還有一個(gè)重要的法律原則是私人利益限制原則（The Private Benefit Limitation），也被稱為私人利益原則。因與本文討論的關(guān)聯(lián)交易關(guān)系不大，所以在這里將不予分析。

二、我國現(xiàn)行立法關(guān)于非營利性民辦學(xué)?！胺菭I利”地位的相關(guān)規(guī)定及存在的問題

新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》對(duì)民辦學(xué)校實(shí)行營利性與非營利性分類管理。就非營利性民辦學(xué)校而言，法律界定了非營利的內(nèi)涵，同時(shí)在稅收、土地、補(bǔ)貼、捐贈(zèng)等方面提供了一系列優(yōu)惠政策。而非營利性民辦學(xué)校能夠持續(xù)享受上述系列優(yōu)惠政策的重要前提條件就是要遵循法律關(guān)于非營利的相關(guān)要求。法律為此也規(guī)定了系列制度要求相關(guān)的非營利性民辦學(xué)校能夠確保其非營利地位，而關(guān)聯(lián)交易的缺失是目前民辦教育立法在這方面存在的主要問題。從非營利性民辦教育立法的完整邏輯來看，除了上述相關(guān)內(nèi)容，對(duì)于違反非營利相關(guān)要求的非營利性民辦學(xué)校和相關(guān)責(zé)任人，也應(yīng)施加相應(yīng)的不利法律后果。這也是目前民辦教育立法所不足的地方。

• （一）現(xiàn)行立法對(duì)“非營利”內(nèi)涵的清晰界定

2016年3月出臺(tái)的《慈善法》對(duì)慈善組織作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。而慈善組織的本質(zhì)特征就是非營利?！洞壬品ā穼⒋壬平M織界定為：“以面向社會(huì)開展慈善活動(dòng)為宗旨的非營利性組織?！蔽覈延蟹蓪?duì)非營利組織的內(nèi)涵并沒有清晰的規(guī)定，《慈善法》關(guān)于慈善組織的相關(guān)規(guī)定彌補(bǔ)了這一領(lǐng)域的立法空白。該法第52條規(guī)定：“慈善組織的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)章程和捐贈(zèng)協(xié)議的規(guī)定全部用于慈善目的，不得在發(fā)起人、捐贈(zèng)人和慈善組織成員中分配?！蔽覀兛梢园选洞壬品ā返纳鲜鲆?guī)定概括為“禁止財(cái)產(chǎn)分配”規(guī)則?！敖关?cái)產(chǎn)分配”規(guī)則和國際上關(guān)于非營利組織界定的“禁止利潤分配”規(guī)則的本質(zhì)含義應(yīng)該是一致的。

2016年12月修訂的《民辦教育促進(jìn)法》擯棄了“合理回報(bào)”相關(guān)條款，參照國際慣例，和《慈善法》保持一致，也對(duì)非營利作了清晰的界定。其第19條規(guī)定：“非營利性民辦學(xué)校的舉辦者不得取得辦學(xué)收益，學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余全部用于辦學(xué)?！?/p>

而2017年3月出臺(tái)的《民法總則》在第三章法人部分專門規(guī)定了一節(jié)非營利性法人，其中第87條規(guī)定：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤的法人，為非營利法人?！?/p>

可以看出，新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》和《慈善法》《民法總則》關(guān)于“非營利”的內(nèi)涵界定是相一致的。值得注意的是，非營利不只是民辦教育領(lǐng)域的問題，不是《民辦教育促進(jìn)法》所獨(dú)有的問題，而是整個(gè)法律體系需要共同面對(duì)和處理的問題。在法律體系中具有基石性地位的《民法總則》對(duì)這一問題的清晰界定應(yīng)該作為我們思考相關(guān)問題的法律基準(zhǔn)和出發(fā)點(diǎn)。因此，需要從整個(gè)法律體系的大背景下，來思考非營利性民辦學(xué)校的非營利問題，而不能如“合理回報(bào)”時(shí)代那樣過分強(qiáng)調(diào)民辦教育的特殊性。

• （二）現(xiàn)行立法為確保非營利性民辦學(xué)校非營利地位的相關(guān)規(guī)定

除了清晰界定“非營利”的含義外，新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》還規(guī)定了一些制度來確保非營利性民辦學(xué)校的非營利地位。主要包括：（1）剩余財(cái)產(chǎn)處理規(guī)則?！睹褶k教育促進(jìn)法》第59條規(guī)定：“非營利性民辦學(xué)校清償上述債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)繼續(xù)用于其他非營利性學(xué)校辦學(xué)?！比绻e辦者可以分配剩余財(cái)產(chǎn)，那“非營利”的法律要求也就有可能落空。（2）資產(chǎn)不得侵占規(guī)則。《民辦教育促進(jìn)法》第37條規(guī)定：“民辦學(xué)校存續(xù)期間，所有資產(chǎn)由民辦學(xué)校依法管理和使用，任何組織和個(gè)人不得侵占?！?/p>

除了如上提到的制度安排外，不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易是影響非營利性民辦學(xué)校非營利地位的一個(gè)重要方式。其在實(shí)踐中往往比較隱蔽，給監(jiān)管帶來了種種挑戰(zhàn)。

《慈善法》規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易，其第14條規(guī)定：“慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈(zèng)人以及管理人員，不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害慈善組織、受益人的利益和社會(huì)公共利益?！绷硗?，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局分別于2009年、2014年、2018年下發(fā)的《關(guān)于非營利組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問題的通知》都提到了關(guān)聯(lián)交易。值得注意的是，新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》并沒有規(guī)定關(guān)聯(lián)交易。

• （三）現(xiàn)行立法對(duì)非營利性民辦學(xué)校違反非營利要求的處理方式

違反了“非營利”要求應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，這樣才構(gòu)成整個(gè)非營利立法的完整邏輯鏈條。目前，《慈善法》規(guī)定了一些相關(guān)的法律責(zé)任。根據(jù)該法第98條的規(guī)定，對(duì)于慈善組織私分、挪用、截留或者侵占慈善財(cái)產(chǎn)的，由民政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，吊銷登記證書并予以公告。根據(jù)該法第99條的規(guī)定，對(duì)于違反關(guān)聯(lián)關(guān)系相關(guān)規(guī)定造成慈善財(cái)產(chǎn)損失的，由民政部門予以警告、責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令限期停止活動(dòng)并進(jìn)行整改。

財(cái)政部、國家稅務(wù)總局分別于2009年、2014年、2018年下發(fā)的《關(guān)于非營利組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問題的通知》都規(guī)定，對(duì)于通過關(guān)聯(lián)交易或非關(guān)聯(lián)交易和服務(wù)活動(dòng)，變相轉(zhuǎn)移、隱匿、分配該組織財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)自該情形發(fā)生年度起取消其免稅資格。此外，根據(jù)2009年、2014年發(fā)布的通知規(guī)定，因上述情形被取消免稅資格的，自其被取消資格的次年起五年內(nèi)財(cái)政、稅務(wù)部門不再受理該組織的認(rèn)定申請(qǐng)；而2018年發(fā)布的通知將五年調(diào)整為一年。

值得注意的是，新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》沒有規(guī)定違反非營利相關(guān)要求的法律責(zé)任條款。此外，因該法沒有規(guī)定關(guān)聯(lián)交易，自然也就沒有規(guī)定與不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為相關(guān)的法律責(zé)任。

三、《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》（修訂草案）（征求意見稿）、（送審稿）關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定及存在問題

《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》（修訂草案）（征求意見稿）、（送審稿）都對(duì)關(guān)聯(lián)交易予以規(guī)定，在一定程度上彌補(bǔ)了《民辦教育促進(jìn)法》沒有規(guī)定關(guān)聯(lián)交易的缺憾。下文將對(duì)《征求意見稿》和《送審稿》關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定及存在的問題進(jìn)行分析。

• （一）關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的行為主體

《征求意見稿》將關(guān)聯(lián)交易限定在非營利性民辦學(xué)校，其第43條規(guī)定：“非營利性民辦學(xué)校與利益關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公允的原則，不得損害國家利益、學(xué)校利益和師生權(quán)益?！倍端蛯徃濉穼㈥P(guān)聯(lián)交易的行為主體從非營利性民辦學(xué)校擴(kuò)展到所有民辦學(xué)校，其第45條規(guī)定：“民辦學(xué)校與利益關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公允的原則，不得損害國家利益、學(xué)校利益和師生權(quán)益?！?/p>

前文的分析已經(jīng)表明，關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管是保證非營利性民辦學(xué)校非營利地位的重要環(huán)節(jié)。對(duì)非營利性民辦學(xué)校的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管和新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定的“非營利性民辦學(xué)校的舉辦者不得取得辦學(xué)收益”密切相關(guān)，二者是相互配套的法律制度安排。如果不對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行監(jiān)管，“不得取得辦學(xué)收益”的規(guī)定在某種意義上也將形同虛設(shè)。對(duì)于營利性民辦學(xué)校而言，則不存在這個(gè)問題。根據(jù)新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》確定的分類管理的精神，對(duì)于營利性民辦學(xué)校的關(guān)聯(lián)交易行為，應(yīng)主要適用已有的調(diào)整營利性企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)則，以及《企業(yè)所得稅法》規(guī)定的關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的特別納稅調(diào)整規(guī)則等。相關(guān)的規(guī)則和實(shí)踐都比較成熟。

因此，《征求意見稿》重點(diǎn)關(guān)注非營利性民辦學(xué)校關(guān)聯(lián)交易的寫法更為合理和可行。

• （二）關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管主體

較之《征求意見稿》，《送審稿》增加了對(duì)關(guān)聯(lián)交易行為的監(jiān)管主體?！端蛯徃濉返?5條規(guī)定：“教育行政部門、人力資源社會(huì)保障部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)非營利性民辦學(xué)校與利益關(guān)聯(lián)方簽訂協(xié)議的監(jiān)管，對(duì)涉及重大利益或者長期、反復(fù)執(zhí)行的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)對(duì)其必要性、合法性、合規(guī)性進(jìn)行審查審計(jì)?！笨梢?，《送審稿》將教育行政部門、人力資源社會(huì)保障部門確定為關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管主體。值得注意的是，這兩個(gè)部門在關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管手段方面并沒有優(yōu)勢。

前文已經(jīng)提到，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局分別于2009年、2014年、2018年下發(fā)了《關(guān)于非營利組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問題的通知》。相關(guān)文件中明確規(guī)定了因關(guān)聯(lián)交易可能喪失免稅資格的不利后果。稅務(wù)部門在處理非營利組織關(guān)聯(lián)交易方面應(yīng)該已經(jīng)積累了不少經(jīng)驗(yàn)，特別是在處理營利性企業(yè)關(guān)聯(lián)交易方面具有豐富的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而稅務(wù)部門對(duì)非營利性民辦學(xué)校關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管意義重大，關(guān)系到法律規(guī)定的“非營利”要求能否真正地實(shí)現(xiàn)?！端蛯徃濉返南嚓P(guān)條款忽視稅務(wù)部門的重要作用是不可取的。[1]

• （三）《征求意見稿》和《送審稿》對(duì)不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的法律后果規(guī)定得很不完善

對(duì)于不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的法律后果，《征求意見稿》第43條規(guī)定了賠償責(zé)任和其他法律責(zé)任。《征求意見稿》對(duì)賠償責(zé)任的規(guī)定是值得肯定的，但遺憾的是，對(duì)其他的法律責(zé)任并沒有詳細(xì)列舉。

《送審稿》在法律責(zé)任部分的第62條規(guī)定：“民辦學(xué)校舉辦者及其實(shí)際控制人有下列情形之一的，由主管行政部門或者審批機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，有違法所得，沒收違法所得；情節(jié)輕微的，記入執(zhí)業(yè)信用檔案并可視情節(jié)給予1至3年從業(yè)禁止，情節(jié)較重的，列入失信聯(lián)合懲戒名單；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！逼渲辛信e了一種情形為：與利益關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易損害國家利益、學(xué)校利益和師生權(quán)益的。可以看出，《送審稿》只規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任，缺乏民事賠償責(zé)任，在這一點(diǎn)上，和《征求意見稿》相比，存在明顯的倒退。同時(shí)，對(duì)相關(guān)的責(zé)任人也沒有規(guī)定經(jīng)濟(jì)方面的懲罰性措施。

值得注意的是，《征求意見稿》和《送審稿》都沒有規(guī)定嚴(yán)重違法的關(guān)聯(lián)交易在稅收、土地、補(bǔ)貼、捐贈(zèng)等方面所面臨的不利后果。

• （四）《送審稿》還有一個(gè)與關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的條款值得關(guān)注

《送審稿》第10條規(guī)定：“舉辦者依據(jù)前款規(guī)定參與學(xué)校的辦學(xué)和管理的，可以按照學(xué)校章程的規(guī)定獲取薪酬。”這一條款存在如下幾方面的問題：

（1）正如《送審稿》第10條所言，舉辦者取得薪酬的依據(jù)是“參與學(xué)校的辦學(xué)和管理”，而不是因?yàn)槠涫恰芭e辦者”，那么，參與學(xué)校辦學(xué)和管理的校長、副校長等其他重要主體的薪酬在該條款中也應(yīng)該予以體現(xiàn)，而不應(yīng)該單單強(qiáng)調(diào)舉辦者。換句話說，顯得非常突兀的這一條款在邏輯上是說不通的。

（2）從學(xué)校章程的特點(diǎn)來看，作為學(xué)校運(yùn)轉(zhuǎn)的重要依據(jù)，學(xué)校章程需要保持一定的穩(wěn)定性。而薪酬需要體現(xiàn)相關(guān)主體的市場價(jià)值，應(yīng)該隨時(shí)間不斷變化。因此，從學(xué)校章程的相對(duì)穩(wěn)定性和薪酬的變動(dòng)性之間的天然沖突，也可以得出學(xué)校章程不宜規(guī)定薪酬內(nèi)容的結(jié)論。從調(diào)整營利性企業(yè)的《公司法》的相關(guān)規(guī)定來看。其第25條關(guān)于有限責(zé)任公司章程的載明事項(xiàng)和第81條關(guān)于股份有限公司章程的載明事項(xiàng)都沒有提到薪酬問題。而在第37條關(guān)于股東會(huì)的職權(quán)中規(guī)定“選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)”；在第46條關(guān)于董事會(huì)的職權(quán)中規(guī)定“決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)”?？梢姡豆痉ā酚晒蓶|會(huì)、董事會(huì)決定報(bào)酬的相關(guān)規(guī)定更為合理。而新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》第22條關(guān)于學(xué)校理事會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)中規(guī)定“決定教職工的編制定額和工資標(biāo)準(zhǔn)”。考慮到第5條、21條將“舉辦者”“校長”與“教職工”并列，表明校長不屬于教職工，那么對(duì)于校長等高級(jí)管理人員的薪酬也應(yīng)該由學(xué)校理事會(huì)、董事會(huì)作為“其他重大事項(xiàng)”予以決定，而不宜在學(xué)校章程中予以規(guī)定。[2]

（3）《送審稿》規(guī)定由學(xué)校章程規(guī)定舉辦者的薪酬，而《民辦教育促進(jìn)法》和《送審稿》沒有明確的條款對(duì)相關(guān)的薪酬水平予以限制。在此情況下，學(xué)校章程完全可以給舉辦者規(guī)定畸高的薪酬待遇而事實(shí)上給舉辦者輸送辦學(xué)收益。這樣，學(xué)校章程的薪酬規(guī)定就可以完全規(guī)避掉《民辦教育促進(jìn)法》關(guān)于“不得取得辦學(xué)收益”的規(guī)定以及《送審稿》關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。民辦教育分類管理的基礎(chǔ)將蕩然無存，相關(guān)的制度設(shè)計(jì)也就失去了意義。

（4）有學(xué)者主張，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局2018年發(fā)布的《關(guān)于非營利組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問題的通知》對(duì)非營利組織工作人員的薪酬作了限定：“工作人員平均[3]工資薪金水平不得超過稅務(wù)登記所在地的地市級(jí)（含地市級(jí)）以上地區(qū)的同行業(yè)同類組織平均工資水平的兩倍。”這樣，即使學(xué)校章程對(duì)舉辦者的薪酬做出規(guī)定，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局的通知也會(huì)對(duì)其有所限制。因此，不可能出現(xiàn)前文分析的嚴(yán)重后果。但問題在于，《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》屬于行政法規(guī)，其法律效力要高于財(cái)政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布的通知。如果學(xué)校章程基于《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》的授權(quán)規(guī)定的舉辦者薪酬，高于財(cái)政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布的通知規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，該如何處理？在司法實(shí)踐中將會(huì)給相關(guān)的執(zhí)法部門帶來極大的挑戰(zhàn)。

根據(jù)我國《行政訴訟法》第63條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。而前面提到的通知盡管是由財(cái)政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布的，但在法律性質(zhì)上應(yīng)該還不屬于規(guī)章的范疇。最終有可能的結(jié)局是，基于行政法規(guī)授權(quán)的學(xué)校章程的相關(guān)規(guī)定完全架空關(guān)于非營利性民辦學(xué)校“非營利”的相關(guān)規(guī)定，而相關(guān)執(zhí)法部門承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

[1] 事實(shí)上，除了關(guān)聯(lián)交易，稅務(wù)部門對(duì)非營利性民辦學(xué)校其他活動(dòng)的監(jiān)管也具有非常重要的意義。因此，建議在《送審稿》第47條也增加稅務(wù)部門的相關(guān)內(nèi)容。

[2] 關(guān)于《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定的“教職工”的具體內(nèi)涵和范圍，還有必要繼續(xù)研究。

[3] 這里規(guī)定的“平均”工資薪金的合理性也需要進(jìn)一步探討。

四、若干完善建議

基于上文的分析，特提出如下完善建議：

第一，《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定應(yīng)該聚焦非營利性民辦學(xué)校。《征求意見稿》的做法更為可行?！端蛯徃濉穼I利性民辦學(xué)校和非營利性民辦學(xué)?；\統(tǒng)地歸為一類進(jìn)行規(guī)定，模糊了關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管對(duì)非營利性民辦學(xué)校的特殊重要性。

第二，應(yīng)該重視稅務(wù)部門在非營利性民辦學(xué)校關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管方面的重要性。應(yīng)該在《送審稿》的相關(guān)條款中增加“稅務(wù)部門”。

第三，系統(tǒng)規(guī)定不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的不利法律后果。不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易至少需要面臨三個(gè)不利法律后果：首先，賠償相關(guān)民辦學(xué)校的損失，至少要恢復(fù)到不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易發(fā)生之前的狀態(tài)。在這一點(diǎn)上，《征求意見稿》的規(guī)定更為合理。其次，完善相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任?？梢越梃b前文提到的美國的中間制裁制度，規(guī)定經(jīng)濟(jì)方面的懲罰性責(zé)任，完善《送審稿》第62條的相關(guān)內(nèi)容。同時(shí)，第62條僅僅規(guī)定了民辦學(xué)校舉辦者、實(shí)際控制人的法律責(zé)任，對(duì)于理事、董事、監(jiān)事等其他利益關(guān)聯(lián)方的法律責(zé)任并沒有規(guī)定，也應(yīng)該予以完善。再次，對(duì)于不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)該考慮撤銷相關(guān)民辦學(xué)校的免稅資格，以及在土地、補(bǔ)貼、捐贈(zèng)等方面的不利后果。

前文提到的《關(guān)于非營利組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問題的通知》有取消免稅資格方面的規(guī)定?？紤]到該通知的法律效力較低，所以應(yīng)該在作為行政法規(guī)的《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》中規(guī)定相關(guān)的內(nèi)容。從而使得相關(guān)的非營利性民辦學(xué)校立法在較高的法律效力層級(jí)實(shí)現(xiàn)邏輯結(jié)構(gòu)的完整性。可以借鑒前文提到的美國的中間制裁制度?？蓞^(qū)分關(guān)聯(lián)交易的違法嚴(yán)重程度，對(duì)于違法情節(jié)較輕的，可以不取消非營利性民辦學(xué)校的免稅資格，主要規(guī)定賠償損失、追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任；而對(duì)于違法情節(jié)較重的，則取消非營利性民辦學(xué)校的免稅資格，同時(shí)規(guī)定其他的法律責(zé)任。此外，根據(jù)違法情節(jié)輕重，在土地、補(bǔ)貼、捐贈(zèng)等方面也規(guī)定不利的法律后果。

第四，取消《送審稿》第10條的薪酬條款。畸高薪酬是非營利性民辦學(xué)校轉(zhuǎn)移辦學(xué)收益的重要形式。也是前文分析的美國相關(guān)制度的監(jiān)管重點(diǎn)。目前的薪酬條款將造成對(duì)非營利性民辦學(xué)校監(jiān)管的邏輯混亂，讓相關(guān)執(zhí)法部門陷入法律困境。因此，應(yīng)該取消相關(guān)規(guī)定。相關(guān)內(nèi)容應(yīng)由學(xué)校理事會(huì)、董事會(huì)根據(jù)具體情況去規(guī)定。

本文轉(zhuǎn)自微信公眾號(hào)“中國教育財(cái)政”，作者魏建國。文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表芥末堆立場。