圖片來源：unsplash

2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”），《外商投資法》將自2020年1月1日起生效實施?！锻馍掏顿Y法》生效后，將取代改革開放初期即制定的運行已久的“三資企業(yè)法”（即《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》），成為我國外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律?！锻馍掏顿Y法》所樹立的內(nèi)外資一致的國民待遇原則，以及反復(fù)強調(diào)的對于投資促進和投資保護、知識產(chǎn)權(quán)保護，都是國內(nèi)和國際社會所期待的內(nèi)容。

無論是否涉及教育培訓(xùn)行業(yè)，《外商投資法》的頒布對于外商投資領(lǐng)域來說都是一件令人興奮的事情。

為此，華夏桃李資本特邀請北京通商律師事務(wù)所合伙人龔成律師為大家深度解讀教育圈所關(guān)注的《外商投資法》，希望能對關(guān)注教育行業(yè)的您有所啟發(fā)。

本文將從以下幾方面對教育圈所關(guān)注的《外商投資法》進行解讀：

1.     教育企業(yè)與負(fù)面清單

2.     VIE架構(gòu)的留白

3.     三資企業(yè)法廢止帶來的變化

也許很多教育培訓(xùn)行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者對于《外商投資法》乃至我國的外資監(jiān)管體系還沒有更多的認(rèn)識和接觸，但是，對于已經(jīng)接受了境外投資、或者有境外資本市場理想的企業(yè)，都一定要十分關(guān)注《外商投資法》生效后給整個外資環(huán)境帶來的變化。顯然，《民辦教育促進法》及相關(guān)配套法規(guī)對于教育產(chǎn)業(yè)的影響是基于行業(yè)運營層面的，而《外商投資法》及未來的相關(guān)配套規(guī)定，則將對教育培訓(xùn)企業(yè)境外資本化道路產(chǎn)生影響。

在目前《外商投資法》通過頒布之時，已有眾多文字從共性角度討論我國外商投資法律的變化和挑戰(zhàn)，而本文僅就其與教育培訓(xùn)企業(yè)的聯(lián)系予以簡單提煉，以求教育行業(yè)內(nèi)的朋友可以更有效率的結(jié)合自身情況，對未來進行展望和關(guān)注。

教育企業(yè)與負(fù)面清單

《外商投資法》在外資管理模式上發(fā)生了根本性的改變，明確了通過“國民待遇”和“負(fù)面清單”進行管理的思路，以“國民待遇”為一般化，以“負(fù)面清單”為特殊化。因此，對于負(fù)面清單的關(guān)注將超過以往。 

參考2018年版的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，對比2017年首次提出的負(fù)面清單及之前適用的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，并聯(lián)系政府各項放開市場準(zhǔn)入等政策，我們發(fā)現(xiàn)對外資的限制正在逐年的減少。

目前執(zhí)行的負(fù)面清單僅有48項，其中涉及教育的有兩項，分別為“37. 學(xué)前、普通高中和高等教育機構(gòu)限于中外合作辦學(xué)，須由中方主導(dǎo)（校長或者主要行政負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國國籍，理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2）。” 以及“38. 禁止投資義務(wù)教育機構(gòu)、宗教教育機構(gòu)?！保簧婕熬€上教育培訓(xùn)企業(yè)經(jīng)營方式的有一項“26. 禁止投資互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營（音樂除外）、互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務(wù)（上述服務(wù)中，中國入世承諾中已開放的內(nèi)容除外）。”。

根據(jù)我們理解的監(jiān)管思路，一方面對于一般外資行業(yè)給予明確的國民待遇是放松及開放，與之對應(yīng)的，對于負(fù)面清單中的行業(yè)，將可能采取更為嚴(yán)格和規(guī)范的管理，以樹立新的外資管理模式的嚴(yán)肅性。為了加強負(fù)面清單的操作性，也使得《外商投資法》中所提出的國民待遇大原則大思路有所落實而不是令國內(nèi)外各方觀望乃至失望，影響深化改革的進程，可以預(yù)想相關(guān)的監(jiān)管部門將圍繞負(fù)面清單的內(nèi)容做足文章。無論是教育部門還是信息管理部門、文化部門，對于涉及到負(fù)面清單的內(nèi)容，可能會從現(xiàn)在模糊處理的方式變?yōu)楦?guī)范化的標(biāo)準(zhǔn)管理。

對于義務(wù)教育階段，監(jiān)管機構(gòu)的一貫要求是禁止外商投資的，負(fù)面清單也延續(xù)了這樣的規(guī)定。但是我們也能注意到一些試圖通過各種方式突破底線的結(jié)構(gòu)，以期望能在整體境外上市結(jié)構(gòu)中包含一定程度的義務(wù)教育屬性。但是，隨著《外商投資法》及負(fù)面清單配套規(guī)定的豐富，對于禁止類的負(fù)面清單投資將有著重大風(fēng)險，其面臨嚴(yán)肅監(jiān)管的可能性提升了。 

對于高中、獨立學(xué)院等合作辦學(xué)范圍內(nèi)的賽道，境外資本市場亮相將無疑承受更大的壓力，之前兩三年集中上市所帶來的一些經(jīng)驗有可能在負(fù)面清單監(jiān)管加強的背景下需要調(diào)整。

對于線上各賽道的教育培訓(xùn)企業(yè)，則期待明確監(jiān)管帶來的變化，一方面其經(jīng)營方式是否屬于互聯(lián)網(wǎng)負(fù)面清單可能需要明確，另一方面，是否屬于負(fù)面清單將可能對其境外上市結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。 

因此，無論是現(xiàn)在還是未來的三至五年，我們都應(yīng)該關(guān)注負(fù)面清單的變化以及基于《外商投資法》對于負(fù)面清單管理力度的變化。

VIE架構(gòu)的留白

VIE（Variable Interest Entities）架構(gòu)，即通過實際控制人返程投資設(shè)立外商獨資企業(yè)，再通過協(xié)議控制的非股權(quán)控制方式，對境內(nèi)運營實體進行控制并合并報表的結(jié)構(gòu)，廣泛采用在眾多美國和香港的教育類上市公司中，也幾乎是所有希望在境外上市的教育培訓(xùn)企業(yè)在搭建境外架構(gòu)時的選擇之一。然而，對于VIE架構(gòu)本身，到底于外商投資領(lǐng)域處于何種地位，我國現(xiàn)行并沒有明確的法律法規(guī)對此進行規(guī)定，即使是剛剛生效的《外商投資法》對此問題依然選擇了暫時回避。

在2015年商務(wù)部《外國投資法（草案征求意見稿）》中，首次試圖提出并明確VIE架構(gòu)在外商投資領(lǐng)域的定位，提及了協(xié)議控制及實際控制人判斷的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)備將VIE架構(gòu)明確納入外商投資管理的體系，并由此引起了境外資本市場的高度關(guān)注。隨后幾年，幾乎所有的VIE架構(gòu)企業(yè)在IPO招股書中都會或多或少的討論《外國投資法（草案征求意見稿）》的可能帶來的影響，試圖采用VIE架構(gòu)去規(guī)避外商投資產(chǎn)業(yè)限制的企業(yè)都感受到了壓力。

或許是由于VIE架構(gòu)監(jiān)管的復(fù)雜性和爭議性，也由于外資立法的緊迫性需要，在隨后《外商投資法》（草案）及最終通過的《外商投資法》中，立法者均回避了這一棘手且可能影響廣泛的問題，轉(zhuǎn)而采用“外國投資者通過法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式在中國境內(nèi)投資”的兜底方式，給未來的監(jiān)管留下口子。

因此，采用VIE架構(gòu)的教育培訓(xùn)企業(yè)，必然會關(guān)注監(jiān)管的博弈將會何時“靴子落地”。不可否認(rèn)的是，2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》中對于將VIE架構(gòu)“浮出水面”給予明確監(jiān)管的思路，是立法者內(nèi)部的一種強烈聲音。即使因為《外商投資法》迅速出臺的需要而采取了暫時回避態(tài)度，但立法者流露出的監(jiān)管方向依然需要重視。是否明確將VIE架構(gòu)視為外商投資，以及在何種情況下判斷外商投資，成為VIE架構(gòu)可行性的一個生死點。 

尤其在2018年10月發(fā)布的《民辦教育促進法實施條例（送審稿）》中存在“外方為實際控制人的社會組織不得實際控制實施義務(wù)教育的民辦學(xué)?！奔啊安坏猛ㄟ^兼并收購、加盟連鎖、協(xié)議控制等方式控制非營利性民辦學(xué)?！钡壬婕啊皩嶋H控制人”和“協(xié)議控制”的說法，以及，中共中央、國務(wù)院2018年11月發(fā)布的《關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》中存在“利用可變利益實體、協(xié)議控制等方式控制國有資產(chǎn)或集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園、非營利性幼兒園”的說法，這樣的立法傾向被普遍認(rèn)為是對2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》中監(jiān)管思路的回應(yīng)，并且這種回應(yīng)首先出現(xiàn)在教育培訓(xùn)行業(yè)中，而不是增值電信或互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，哪個領(lǐng)域更可能放松，哪個領(lǐng)域更易受監(jiān)管，其傾向性是值得思考的。 

因此，基于對《外商投資法》各種操作細(xì)則的預(yù)期，我們應(yīng)該對此有心理準(zhǔn)備，監(jiān)管的到來應(yīng)該只是時間問題。

從另一個角度來說，目前以VIE架構(gòu)在海外上市，尤其在香港市場，會要求最小范圍內(nèi)適用VIE架構(gòu)，如果沒有十分明確的理由（外資限制），使用VIE架構(gòu)的合理性將受到質(zhì)疑?！锻馍掏顿Y法》強調(diào)了通過負(fù)面清單進行管理，對負(fù)面清單之外的外商投資，給予國民待遇。如果教育培訓(xùn)企業(yè)本身的業(yè)務(wù)并不在負(fù)面清單中，則在如此明晰的法律規(guī)定下，再采取VIE架構(gòu)，將有可能無法說服境外監(jiān)管機構(gòu)其合理性必要性。

可以預(yù)見的是，隨著通過負(fù)面清單管理的思路深化，負(fù)面清單內(nèi)容的解釋將越來越明確并有法可依，在各方的期待和國內(nèi)外需要的壓力下，模糊隨意解釋的情況將越來越少，所以，對于各條賽道內(nèi)的教育培訓(xùn)企業(yè)，專注線下的企業(yè)將需要關(guān)注以VIE架構(gòu)上市的可行性，即使是線上企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)尤其關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域負(fù)面清單管理的細(xì)節(jié)實踐，理解負(fù)面清單的真實范圍。

三資企業(yè)法廢止帶來的變化 

《外商投資法》于2020年1月1日起生效的同時，三資企業(yè)法將同時廢止，《外商投資法》第42條規(guī)定，對于已設(shè)立的外商投資企業(yè)，在五年內(nèi)可以就保留原企業(yè)組織形式。這意味著眾多三資企業(yè)需要在五年過渡期內(nèi)完成組織機構(gòu)調(diào)整的工作。三資企業(yè)法中對于企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)設(shè)定，分配形式等，都有著與現(xiàn)行《公司法》不同的規(guī)定，其調(diào)整將帶來大量的工作同時，也可能帶來各方的新一輪博弈。 

于教育培訓(xùn)行業(yè)來說，首先比較特殊的是基于《中外合作辦學(xué)條例》而設(shè)立的企業(yè)。這類企業(yè)一方面需要滿足合作辦學(xué)相關(guān)要求條件，一方面往往采用中外合作企業(yè)或合資企業(yè)的形式，對于管理組織機構(gòu)及資產(chǎn)投入、退出均有特殊要求。那么在過渡期內(nèi)，如何由合作各方修改并協(xié)調(diào)與《公司法》要求不一致的約定，將成為復(fù)雜的問題。

對于采用境外投資者直接投資而設(shè)立的中外合資企業(yè)，將不可避免的涉及與境外投資者就組織機構(gòu)權(quán)利分配、董事會議事方式、股權(quán)轉(zhuǎn)讓原則等問題重新討論。

對于已經(jīng)搭建了境外架構(gòu)的教育培訓(xùn)企業(yè)，尤其是VIE架構(gòu)，其承擔(dān)境內(nèi)外聯(lián)系樞紐而設(shè)立的外商獨資企業(yè)由于通常系香港獨資，結(jié)構(gòu)簡單，其受到五年過渡期的影響較小。

結(jié)語

外商投資三法合一的方向已經(jīng)準(zhǔn)備多年，自2015年商務(wù)部公布《外國投資法（草案征求意見稿）》后，業(yè)界就討論多年的外資三法合一，促進外資發(fā)展及平定保護有眾多意見且充滿期待。2018年《外商投資法（草案）》提交人大初審后，僅數(shù)月時間就成文通過，足可見立法部門希望迅速出臺的愿望。

從2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》共計一百七十條的復(fù)雜規(guī)定，到目前《外商投資法》總共四十二條的“簡約”規(guī)定，意味著《外商投資法》力求作為基礎(chǔ)性法律而僅進行原則性的規(guī)定，在復(fù)雜的市場環(huán)境中求同存異，減少一次性立法帶來的沖擊，將更多的空白之處留給后續(xù)配套法規(guī)去調(diào)整，比如上述的VIE問題，比如本文未多涉及的外資并購、跨境換股及外匯管理問題。這樣，一方面適應(yīng)了快速出臺的國內(nèi)外環(huán)境要求，另一方面給很多具體問題如何解決留下了時間和調(diào)整余地。

可以預(yù)見，在2020年《外商投資法》生效前后，甚至在五年過渡期的較長時間里，相關(guān)國家立法及監(jiān)管機構(gòu)將針對《外商投資法》頒布若干更為細(xì)致的、更為有操作性的細(xì)則，在整體上改變?nèi)Y企業(yè)法時期的很多管理思路和操作方式。從2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》的出臺引起資本市場的重點關(guān)注，到今年一部有眾多留白的《外商投資法》落地通過，未來的幾年對于外資領(lǐng)域的眾多問題將是相當(dāng)關(guān)鍵的時期，我們將拭目以待。

作者：龔成，北京市通商律師事務(wù)所合伙人，主要業(yè)務(wù)方向：資本市場、私募股權(quán)融資、外商直接投資及一般公司業(yè)務(wù)。