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*來源：知音談民辦教育（ID：gh_1d48f86ef6cf），作者：程知音

《中華人民共和國民辦教育促進法》自2017年9月1日生效實施以來，陸陸續(xù)續(xù)有一些民辦學校通過市場監(jiān)督部門登記取得了營業(yè)執(zhí)照，成為營利性民辦學校。鑒于民辦學校的申辦流程需前置審批，在取得了辦學許可證之后，再根據民辦學校的法人屬性決定向民政部門或市場監(jiān)督部門進行登記，取得登記證書。在民辦學校的申辦環(huán)節(jié)就出現了教育主管部門（本文暫不考慮人力資源和社會保障部門關于職業(yè)技能培訓機構的審批）和登記部門對民辦學校提交的申請材料中的章程提出不同的修改建議，最后出現主管部門備案的章程和登記部門備案的章程不一致的現象。

該現象在《民促法》修訂之前，還沒有引起足夠的重視?？赡苄薹ㄖ?，民辦學校為民辦非企業(yè)法人單位，無論是教育主管部門還是民政部門，都是依據《民促法》及其實施條例，以及民政部門還要依據《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》關于對民辦學校章程應具備的條款進行審核，所以即使民辦學校制定的章程因審批流程的時間先后順序存在教育主管部門備案文本和民政部門核準文本有不一致的地方，但關于民辦學校的法人治理結構中董事會/理事會為決策機構是沒有爭議的，故現有民辦學校實踐中以民政部門核準生效的章程為辦學章程。

但伴隨著營利性民辦學校的誕生，有關營利性民辦學校設立過程中出現的法律適用沖突問題凸顯，其中一個聚焦點體現在《民促法》和《公司法》對于法人治理結構的規(guī)定不一致。雖然按照《中華人民共和國立法法》第92條的規(guī)定，“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！奔磻斣谝?guī)定不一致時，適用《民促法》關于營利性民辦學校的法人治理結構。在法律人看來《立法法》已經對此作出了規(guī)定沖突解決的原則，本應毫無爭議，但在實際操作中并非如此理想。

經筆者調研發(fā)現，部分地區(qū)民辦學校為取得營利性民辦學校的辦學許可證和營業(yè)執(zhí)照，應審批部門和登記部門對章程的審核不同，所以出現了教育部門備案的學校章程決策機構為董事會，而市場監(jiān)督部門備案的學校章程權力機構為股東或股東會，執(zhí)行機構為執(zhí)行董事或董事會的現象。該現象的存在如果不能在登記程序中由國家相關部門進行協調發(fā)文，將會影響民辦學校的穩(wěn)定和影響民辦教育事業(yè)的健康發(fā)展。

究竟有哪些影響

首先，營利性民辦學校在教育主管部門和市場監(jiān)督部門備案的章程關于學校決策機構（權力機構）的不同，造成營利性民辦學校法人治理結構的混亂，困擾民辦學校的日常管理。學校很有可能出現這樣的局面（該局面在實踐中真實存在）：一套符合《民促法》的法人治理結構，其中決策機構（權力機構）為董事會；一套符合《公司法》的法人治理結構，其中權力機構為股東（會），執(zhí)行機構為執(zhí)行董事或董事會。由于《民促法》對董事會成員的資格和人數有要求，還會出現教育主管部門備案的董事會成員為5人，而市場監(jiān)督部門可能沒有董事會，直接為執(zhí)行董事。

這種局面的存在如果還發(fā)生在民辦學校的章程是使用的主管部門提供的范本，那么營利性民辦學校的法人治理結構有可能變得形同虛設，民辦學校的校長作為學校的教育教學和行政管理工作的負責人，也不知道是執(zhí)行哪個決策機構的決定，受哪個決策機構的領導，向哪個決策機構進行年度報告。

其次，在合作辦學項目中，一旦舉辦者之間發(fā)生糾紛，勢必會想到學校章程中的法人治理結構條款來保障自身權益。此時學校存在的兩份章程到底適用哪個章程？假設大股東在教育部門備案的章程中的董事會席位中沒有絕對優(yōu)勢，他就可以利用在市場監(jiān)督部門備案的章程中持股比例的表決權優(yōu)勢，通過股東會決議的方式達到決策的目的。此時如果小股東對決議內容不認可，并拒絕執(zhí)行股東會決議時，雙方勢必最終要對簿公堂，屆時擺在審判法官面前的案件焦點之一就是兩份章程中哪一份是有效的章程？如果各地法院的觀點不同，可能會出現截然相反的判例。

再次，個別地區(qū)的教育主管部門提供的營利性民辦學校章程示范文本中，其中體現“股東會為權力機構；董事會對股東會負責；設經理（校長）一名，由董事會決定聘任或者解聘?！?。這種地方化的操作，趨于認定民辦學校的決策機構為股東（會），這與《民促法》以及《國務院關于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》相悖，將造成《民促法》及《若干意見》中關于學校法人治理結構的規(guī)定流于形式，更談不上董事會（理事會）應當優(yōu)化人員構成，由舉辦者或者其代表、校長、黨組織負責人、教職工代表等共同組成。探索實行獨立董事（理事）、監(jiān)事制度，健全黨組織參與決策制度，積極推進“雙向進入、交叉任職”。

當多數民辦學校的舉辦者為唯一公司時，民辦學校最終就是股東一人說的算，股東過度干預民辦學校的獨立法人地位和法人財產權，甚至當有融資需求時，不惜損害學校利益，將學校的股權對外進行質押，學校被資本綁架，最終可能損害民辦學校和受教育者的合法權益，這不符合民辦學校為公益性事業(yè)的總體要求。

營利性民辦學校的決策機構為董事會

首先，董事會作為公司的決策機構、權力機構，營利性民辦學校并非首次。結合之前的外商投資領域，《中外合資經營企業(yè)法實施條例》 第30條明確規(guī)定了“董事會是合營企業(yè)的最高權力機構，決定合營企業(yè)的一切重大問題”；《中外合作經營企業(yè)法實施細則》 第24條明確規(guī)定了“合作企業(yè)設董事會或者聯合管理委員會。董事會或者聯合管理委員會是合作企業(yè)的權力機構，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題”。

外資企業(yè)在過去十幾年里，在進行工商設立登記時，依據“關于實施《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知”（工商外企字〔2006〕第102號）的中“中外合資、中外合作的有限責任公司需按照有關規(guī)定設立董事會作為權力機構，”辦理工商登記。雖然《中華人民共和國外商投資法》于2020年1月1日生效后，《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》同時廢止。但依照該三資企業(yè)法成立的外商投資企業(yè)，在五年的過渡期內仍可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。

其次，營利性民辦學校還不同于外商投資企業(yè)。關于營利性民辦學校的決策機構為董事會，而不是股東會，我們從兩個方面分析，其一，從民辦教育公益性事業(yè)本身來看。不管民辦學校是營利性還是非營利性，它都屬于民辦教育事業(yè)，在法人治理結構上應保持統(tǒng)一性為基礎，在《民促法》與《公司法》不沖突的地方，營利性民辦學?？梢园l(fā)揮其公司性質的優(yōu)勢，適用《公司法》的一般內容。比如關于營利性民辦學校增加、減少注冊資本的程序（《公司法》第177條和178條的規(guī)定）。

其二，從其決策機構的人員構成、數量、資格來看。《民辦教育促進法》第21條規(guī)定：“學校理事會或者董事會由舉辦者或者其代表、校長、教職工代表等人員組成。其中三分之一以上的理事或者董事應當具有五年以上教育教學經驗。學校理事會或者董事會由五人以上組成，設理事長或者董事長一人。理事長、理事或者董事長、董事名單報審批機關備案?！?nbsp;

之所以作出這樣的規(guī)定，筆者認為，離不開民辦教育是特殊性事業(yè)，對于民辦學校的良性健康發(fā)展，需要平衡舉辦者（股東）、管理者、教職工的關系。民辦學校是教育事業(yè)，民辦學校的決策應當有教育教學管理經驗的參與，并發(fā)表專業(yè)的看法。如果民辦學校因其性質變成了營利性民辦學校，就完全采用公司法的一套，股東（會）作為權力機構，而股東部分情況下作為出資方，并不懂教育，如果過于資本逐利，將破壞教育的長治久安。

建議

綜上，筆者建議，參考“關于實施《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知”（工商外企字〔2006〕第102號）以及“市場監(jiān)管總局關于貫徹落實《外商投資法》做好外商投資企業(yè)登記注冊工作的通知”（國市監(jiān)注〔2019〕247號），由市場監(jiān)管總局聯合教育部等相關審批部門，就貫徹落實《民促法》中營利性民辦學校的審批和登記如何適用《公司法》，針對營利性民辦學校的法人治理結構如何設立等作出具體規(guī)定，從而指導各省市市場監(jiān)督部門的登記管理工作，避免上述營利性民辦學校設立時出現的法律適用沖突問題。

聲明

本文僅供探討和學習，在任何時候與任何情況下，均不作為作者及所在律師事務所就有關問題出具的正式法律意見。

本文作者程知音，復旦大學法律碩士，北京盈科（上海）律師事務所合伙人律師，教育產業(yè)資深律師，經濟師，北京立國教育科學研究院特聘講師，專注于教育企業(yè)、民辦教育學校法律服務。

本文轉載自微信公眾號“知音談民辦教育”，作者程知音。文章為作者獨立觀點，不代表芥末堆立場，轉載請聯系原作者。