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*來源：知音談民辦教育（ID：gh_1d48f86ef6cf），作者：程知音

《中華人民共和國民辦教育促進法》自2017年9月1日生效實施以來，陸陸續(xù)續(xù)有一些民辦學(xué)校通過市場監(jiān)督部門登記取得了營業(yè)執(zhí)照，成為營利性民辦學(xué)校。鑒于民辦學(xué)校的申辦流程需前置審批，在取得了辦學(xué)許可證之后，再根據(jù)民辦學(xué)校的法人屬性決定向民政部門或市場監(jiān)督部門進行登記，取得登記證書。在民辦學(xué)校的申辦環(huán)節(jié)就出現(xiàn)了教育主管部門（本文暫不考慮人力資源和社會保障部門關(guān)于職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)的審批）和登記部門對民辦學(xué)校提交的申請材料中的章程提出不同的修改建議，最后出現(xiàn)主管部門備案的章程和登記部門備案的章程不一致的現(xiàn)象。

該現(xiàn)象在《民促法》修訂之前，還沒有引起足夠的重視?？赡苄薹ㄖ埃褶k學(xué)校為民辦非企業(yè)法人單位，無論是教育主管部門還是民政部門，都是依據(jù)《民促法》及其實施條例，以及民政部門還要依據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》關(guān)于對民辦學(xué)校章程應(yīng)具備的條款進行審核，所以即使民辦學(xué)校制定的章程因?qū)徟鞒痰臅r間先后順序存在教育主管部門備案文本和民政部門核準(zhǔn)文本有不一致的地方，但關(guān)于民辦學(xué)校的法人治理結(jié)構(gòu)中董事會/理事會為決策機構(gòu)是沒有爭議的，故現(xiàn)有民辦學(xué)校實踐中以民政部門核準(zhǔn)生效的章程為辦學(xué)章程。

但伴隨著營利性民辦學(xué)校的誕生，有關(guān)營利性民辦學(xué)校設(shè)立過程中出現(xiàn)的法律適用沖突問題凸顯，其中一個聚焦點體現(xiàn)在《民促法》和《公司法》對于法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定不一致。雖然按照《中華人民共和國立法法》第92條的規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！奔磻?yīng)當(dāng)在規(guī)定不一致時，適用《民促法》關(guān)于營利性民辦學(xué)校的法人治理結(jié)構(gòu)。在法律人看來《立法法》已經(jīng)對此作出了規(guī)定沖突解決的原則，本應(yīng)毫無爭議，但在實際操作中并非如此理想。

經(jīng)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，部分地區(qū)民辦學(xué)校為取得營利性民辦學(xué)校的辦學(xué)許可證和營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)審批部門和登記部門對章程的審核不同，所以出現(xiàn)了教育部門備案的學(xué)校章程決策機構(gòu)為董事會，而市場監(jiān)督部門備案的學(xué)校章程權(quán)力機構(gòu)為股東或股東會，執(zhí)行機構(gòu)為執(zhí)行董事或董事會的現(xiàn)象。該現(xiàn)象的存在如果不能在登記程序中由國家相關(guān)部門進行協(xié)調(diào)發(fā)文，將會影響民辦學(xué)校的穩(wěn)定和影響民辦教育事業(yè)的健康發(fā)展。

究竟有哪些影響

首先，營利性民辦學(xué)校在教育主管部門和市場監(jiān)督部門備案的章程關(guān)于學(xué)校決策機構(gòu)（權(quán)力機構(gòu)）的不同，造成營利性民辦學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)的混亂，困擾民辦學(xué)校的日常管理。學(xué)校很有可能出現(xiàn)這樣的局面（該局面在實踐中真實存在）：一套符合《民促法》的法人治理結(jié)構(gòu)，其中決策機構(gòu)（權(quán)力機構(gòu)）為董事會；一套符合《公司法》的法人治理結(jié)構(gòu)，其中權(quán)力機構(gòu)為股東（會），執(zhí)行機構(gòu)為執(zhí)行董事或董事會。由于《民促法》對董事會成員的資格和人數(shù)有要求，還會出現(xiàn)教育主管部門備案的董事會成員為5人，而市場監(jiān)督部門可能沒有董事會，直接為執(zhí)行董事。

這種局面的存在如果還發(fā)生在民辦學(xué)校的章程是使用的主管部門提供的范本，那么營利性民辦學(xué)校的法人治理結(jié)構(gòu)有可能變得形同虛設(shè)，民辦學(xué)校的校長作為學(xué)校的教育教學(xué)和行政管理工作的負(fù)責(zé)人，也不知道是執(zhí)行哪個決策機構(gòu)的決定，受哪個決策機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)，向哪個決策機構(gòu)進行年度報告。

其次，在合作辦學(xué)項目中，一旦舉辦者之間發(fā)生糾紛，勢必會想到學(xué)校章程中的法人治理結(jié)構(gòu)條款來保障自身權(quán)益。此時學(xué)校存在的兩份章程到底適用哪個章程？假設(shè)大股東在教育部門備案的章程中的董事會席位中沒有絕對優(yōu)勢，他就可以利用在市場監(jiān)督部門備案的章程中持股比例的表決權(quán)優(yōu)勢，通過股東會決議的方式達(dá)到?jīng)Q策的目的。此時如果小股東對決議內(nèi)容不認(rèn)可，并拒絕執(zhí)行股東會決議時，雙方勢必最終要對簿公堂，屆時擺在審判法官面前的案件焦點之一就是兩份章程中哪一份是有效的章程？如果各地法院的觀點不同，可能會出現(xiàn)截然相反的判例。

再次，個別地區(qū)的教育主管部門提供的營利性民辦學(xué)校章程示范文本中，其中體現(xiàn)“股東會為權(quán)力機構(gòu)；董事會對股東會負(fù)責(zé)；設(shè)經(jīng)理（校長）一名，由董事會決定聘任或者解聘。”。這種地方化的操作，趨于認(rèn)定民辦學(xué)校的決策機構(gòu)為股東（會），這與《民促法》以及《國務(wù)院關(guān)于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》相悖，將造成《民促法》及《若干意見》中關(guān)于學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定流于形式，更談不上董事會（理事會）應(yīng)當(dāng)優(yōu)化人員構(gòu)成，由舉辦者或者其代表、校長、黨組織負(fù)責(zé)人、教職工代表等共同組成。探索實行獨立董事（理事）、監(jiān)事制度，健全黨組織參與決策制度，積極推進“雙向進入、交叉任職”。

當(dāng)多數(shù)民辦學(xué)校的舉辦者為唯一公司時，民辦學(xué)校最終就是股東一人說的算，股東過度干預(yù)民辦學(xué)校的獨立法人地位和法人財產(chǎn)權(quán)，甚至當(dāng)有融資需求時，不惜損害學(xué)校利益，將學(xué)校的股權(quán)對外進行質(zhì)押，學(xué)校被資本綁架，最終可能損害民辦學(xué)校和受教育者的合法權(quán)益，這不符合民辦學(xué)校為公益性事業(yè)的總體要求。

營利性民辦學(xué)校的決策機構(gòu)為董事會

首先，董事會作為公司的決策機構(gòu)、權(quán)力機構(gòu)，營利性民辦學(xué)校并非首次。結(jié)合之前的外商投資領(lǐng)域，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》 第30條明確規(guī)定了“董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題”；《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》 第24條明確規(guī)定了“合作企業(yè)設(shè)董事會或者聯(lián)合管理委員會。董事會或者聯(lián)合管理委員會是合作企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題”。

外資企業(yè)在過去十幾年里，在進行工商設(shè)立登記時，依據(jù)“關(guān)于實施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知”（工商外企字〔2006〕第102號）的中“中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司需按照有關(guān)規(guī)定設(shè)立董事會作為權(quán)力機構(gòu)，”辦理工商登記。雖然《中華人民共和國外商投資法》于2020年1月1日生效后，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時廢止。但依照該三資企業(yè)法成立的外商投資企業(yè)，在五年的過渡期內(nèi)仍可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。

其次，營利性民辦學(xué)校還不同于外商投資企業(yè)。關(guān)于營利性民辦學(xué)校的決策機構(gòu)為董事會，而不是股東會，我們從兩個方面分析，其一，從民辦教育公益性事業(yè)本身來看。不管民辦學(xué)校是營利性還是非營利性，它都屬于民辦教育事業(yè)，在法人治理結(jié)構(gòu)上應(yīng)保持統(tǒng)一性為基礎(chǔ)，在《民促法》與《公司法》不沖突的地方，營利性民辦學(xué)?？梢园l(fā)揮其公司性質(zhì)的優(yōu)勢，適用《公司法》的一般內(nèi)容。比如關(guān)于營利性民辦學(xué)校增加、減少注冊資本的程序（《公司法》第177條和178條的規(guī)定）。

其二，從其決策機構(gòu)的人員構(gòu)成、數(shù)量、資格來看?！睹褶k教育促進法》第21條規(guī)定：“學(xué)校理事會或者董事會由舉辦者或者其代表、校長、教職工代表等人員組成。其中三分之一以上的理事或者董事應(yīng)當(dāng)具有五年以上教育教學(xué)經(jīng)驗。學(xué)校理事會或者董事會由五人以上組成，設(shè)理事長或者董事長一人。理事長、理事或者董事長、董事名單報審批機關(guān)備案?！?nbsp;

之所以作出這樣的規(guī)定，筆者認(rèn)為，離不開民辦教育是特殊性事業(yè)，對于民辦學(xué)校的良性健康發(fā)展，需要平衡舉辦者（股東）、管理者、教職工的關(guān)系。民辦學(xué)校是教育事業(yè)，民辦學(xué)校的決策應(yīng)當(dāng)有教育教學(xué)管理經(jīng)驗的參與，并發(fā)表專業(yè)的看法。如果民辦學(xué)校因其性質(zhì)變成了營利性民辦學(xué)校，就完全采用公司法的一套，股東（會）作為權(quán)力機構(gòu)，而股東部分情況下作為出資方，并不懂教育，如果過于資本逐利，將破壞教育的長治久安。

建議

綜上，筆者建議，參考“關(guān)于實施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知”（工商外企字〔2006〕第102號）以及“市場監(jiān)管總局關(guān)于貫徹落實《外商投資法》做好外商投資企業(yè)登記注冊工作的通知”（國市監(jiān)注〔2019〕247號），由市場監(jiān)管總局聯(lián)合教育部等相關(guān)審批部門，就貫徹落實《民促法》中營利性民辦學(xué)校的審批和登記如何適用《公司法》，針對營利性民辦學(xué)校的法人治理結(jié)構(gòu)如何設(shè)立等作出具體規(guī)定，從而指導(dǎo)各省市市場監(jiān)督部門的登記管理工作，避免上述營利性民辦學(xué)校設(shè)立時出現(xiàn)的法律適用沖突問題。

聲明

本文僅供探討和學(xué)習(xí)，在任何時候與任何情況下，均不作為作者及所在律師事務(wù)所就有關(guān)問題出具的正式法律意見。

本文作者程知音，復(fù)旦大學(xué)法律碩士，北京盈科（上海）律師事務(wù)所合伙人律師，教育產(chǎn)業(yè)資深律師，經(jīng)濟師，北京立國教育科學(xué)研究院特聘講師，專注于教育企業(yè)、民辦教育學(xué)校法律服務(wù)。

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