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* 來(lái)源：頂思（idingsi），作者：Kimberly

3月26日外交部和移民管理局限制非中國(guó)公民入境，以硬核措施維護(hù)防疫局勢(shì)，但國(guó)際學(xué)校的老師和家長(zhǎng)群都炸開了鍋，之前因擔(dān)心中國(guó)疫情反彈或者地方政府不允許等因素，很多外教都還散落在世界各地，有些甚至滯留在旅行或者航班中轉(zhuǎn)的第三國(guó)。

現(xiàn)在各地紛紛加速?gòu)?fù)課開學(xué)的步伐，但學(xué)校又面臨外教回不來(lái)、教學(xué)人手不夠的尷尬境地。而支付了高昂學(xué)費(fèi)的家長(zhǎng)們本來(lái)就對(duì)在線教學(xué)效果頗有微詞，現(xiàn)在得知即便開學(xué)、很多外教也回不來(lái)的消息，更是群情激動(dòng)，通過各種方式向?qū)W校施壓。

平時(shí)運(yùn)籌帷幄的HR們此刻也難以淡定，午夜的HR群就跟比特幣群一樣活躍，新消息提示此起彼伏，大家紛紛在討論：

1. 中國(guó)政府采取的限制入境措施導(dǎo)致外教無(wú)法如約回國(guó)履行工作，這是否算不可抗力？

2. 疫情期間的薪酬和工作量怎么計(jì)算？

3. 有什么方法能讓外教早點(diǎn)回來(lái)？

4. 疫情防控措施還將持續(xù)多久，是否會(huì)影響下學(xué)期的招聘和規(guī)劃？
   

圍繞“疫情下的人力資源管理工作”，我們策劃了系列對(duì)話活動(dòng)，首場(chǎng)邀請(qǐng)了北京市隆安律師事務(wù)所合伙人徐陽(yáng)律師及杭州娃哈哈雙語(yǔ)學(xué)校運(yùn)營(yíng)總經(jīng)理兼人事總監(jiān)韋麗老師兩位嘉賓為廣大HR們答疑解惑。

Q&A

Q：國(guó)際學(xué)校HR們

A：徐陽(yáng)律師 & 韋麗老師

Q：因?yàn)橐咔闊o(wú)法回國(guó)的外籍教師，學(xué)校是否可以解除與他們的勞動(dòng)合同？

A：1月24日人力資源社會(huì)保障部《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）明確規(guī)定，人力資源社會(huì)保障部的《通知》明確規(guī)定，必須支付新型冠狀病毒的患者、疑似病人、密切接觸者以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的企業(yè)職工的薪水，因此，學(xué)校不可以解除該四類員工的勞動(dòng)合同。 

如果學(xué)校單方面解除，外教表示異議，那么按照勞動(dòng)合同法48條的規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！?/p>

根據(jù)《勞動(dòng)法》第47條可知：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算：不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

此外，如果經(jīng)過曠日持久的仲裁和訴訟后，單位解除被撤銷，員工選擇繼續(xù)上班，則爭(zhēng)議期間的工資單位要照發(fā)。由于外教的薪酬普遍較高，即可能高于當(dāng)?shù)卦缕骄べY三倍，學(xué)校應(yīng)考量清楚是否要承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)。

Q：有些學(xué)校很早就通知外教回來(lái)，但對(duì)方以各種理由拖延，現(xiàn)在該怎么處理？

A：在符合復(fù)工條件且企業(yè)具備開工安全保障措施情況下，外教僅因害怕傳染而拒絕復(fù)工，在勸說無(wú)效后仍拒絕返崗的，學(xué)?？梢愿鶕?jù)規(guī)章制度進(jìn)行相應(yīng)的處理。

打個(gè)比方，假如某國(guó)際學(xué)校的規(guī)章制度里明確規(guī)定，曠工5天可以解除員工，那么當(dāng)外教具備復(fù)工條件而不復(fù)工時(shí)，該校則不承擔(dān)任何法律風(fēng)險(xiǎn)，具備正當(dāng)理由辭退該外教。

Q：如果外教暫時(shí)回不來(lái)也無(wú)法遠(yuǎn)程授課，學(xué)校又想留住他們，有什么操作方式？

A：如果想留住人才，那么雙方可簽訂待崗協(xié)議，同樣具備法律效應(yīng)。以北京為例，只需校方支付最低工資的70%，人民幣1540元即可。當(dāng)然如果單位愿意支付高于這一額度的薪水自然也是沒有問題的，這完全取決于校方的想法。

在待崗協(xié)議中，要明確待崗期限、待崗待遇及待崗時(shí)須遵守的工作義務(wù)。此外，校方也可在協(xié)議中明確制度，如待崗期間也需定時(shí)參加會(huì)議、不得與其他單位簽訂勞務(wù)合同等。

Q：對(duì)于那些不能復(fù)工、學(xué)校也不太滿意的外教，是否可以直接解除合同？

A：解除勞動(dòng)合同分為三種方式，分別為：協(xié)商解除、勞動(dòng)者單方面解除和用人單位單方解除。

從法律文書上來(lái)講，最理想的狀態(tài)一定是雙方協(xié)商解除。如果外教同意校方解除勞動(dòng)合同的協(xié)議，校方也同意外教提出的補(bǔ)償要求，那么在雙方簽字確認(rèn)后，該協(xié)議即可終止。

由于疫情原因而無(wú)法完成書面確認(rèn)時(shí)，雙方可通過電子簽名及郵件回復(fù)作為法律依據(jù)。但需注意的是，該郵箱必須為工作郵箱且顯示雙方簽收并明確回復(fù)。如果這一電子證據(jù)做不到長(zhǎng)期保留的話，雙方也可選擇公證。

如果協(xié)商失敗，校方便只能通過單方解除合同的方式解聘外教。然而，根據(jù)單方解除條件的不同，校方承擔(dān)的責(zé)任也不同。

根據(jù)《勞動(dòng)法》，用人單位單方解除勞動(dòng)合同共分三類情況：

第1類為過錯(cuò)類解除，在以下情況下，用人單位可以隨時(shí)解除,不需支付補(bǔ)償金。

• 在試用期被證明不符合錄用條件的；

• 嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的;

• 嚴(yán)重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

• 勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的,或者經(jīng)用人單位提出,據(jù)不改正的；

• 因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

• 被依法追究刑事責(zé)任的。
  

判定外教是否為過錯(cuò)方，實(shí)際上是對(duì)該校規(guī)章制度嚴(yán)謹(jǐn)性及全面性的考驗(yàn)。舉例而言，如果校方在規(guī)章制度中明確提出了“嚴(yán)重失職”的范疇為“五次受到投訴”、“十次曠課”、“十次早退”等，那么一旦在日后出現(xiàn)外教不滿提出上訴時(shí)，學(xué)校在存在白紙黑字的正當(dāng)理由時(shí)，存在法律風(fēng)險(xiǎn)較小。

值得注意的是，即便有規(guī)章制度，學(xué)校也應(yīng)保證其符合《勞動(dòng)法》相關(guān)規(guī)定和經(jīng)過民主程序（職代會(huì)或全員協(xié)商討論）。否則，如果規(guī)章制度不完善，則應(yīng)當(dāng)按照對(duì)外教有利的方向解釋，對(duì)外教從輕發(fā)落。

第2類為非過錯(cuò)類解除。同樣也包含幾大條件：

• 勞動(dòng)者患病或者非因公負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
  

• 勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
  

• 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
  

在以上三點(diǎn)中，第二點(diǎn)最值得關(guān)注。什么叫“不能勝任工作”？這其實(shí)需要一份在員工入職前就確認(rèn)的考核標(biāo)準(zhǔn)，而不是在解聘前，校方單方面給出的結(jié)論。如果校方無(wú)法提供這一員工手冊(cè)，那么相應(yīng)地，它承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也極高。

第3類是經(jīng)濟(jì)性裁員：

用人單位如屬于瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間/因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難/企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整時(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定，“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。

該情況在國(guó)際學(xué)校中出現(xiàn)概率較小。

Q：疫情期間，外教的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)該怎么發(fā)？

A：根據(jù)《通知》可知，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付新型冠狀病毒的患者、疑似病人、密切接觸者以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的職工的工作報(bào)酬。

而由于外交部、國(guó)際移民管理局3月26日所頒布的《關(guān)于暫時(shí)停止持有效中國(guó)簽證、居留許可的外國(guó)人入境的公告》符合上述《通知》中“因政府實(shí)施隔離措施”這一條件，因此，當(dāng)外教因該原因無(wú)法回國(guó)任教時(shí)，學(xué)校必須支付工作報(bào)酬。

但是，外教的工資一定要全額支付嗎？

不一定。

參見《通知》第二條，如企業(yè)面臨“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難”，可通過與員工協(xié)商，采取“調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時(shí)、待崗等方式穩(wěn)定工作崗位”。

實(shí)際上，由于最初勞動(dòng)合同簽訂方式的不同，不同國(guó)際學(xué)校所應(yīng)采取的協(xié)商方式主要有兩種。

第一種情況：當(dāng)學(xué)校與外教簽訂的合同未明確規(guī)定工作量或工作質(zhì)量要求，只寫明工資金額時(shí)，學(xué)校方應(yīng)補(bǔ)擬合同，并確保與外教方達(dá)成書面一致的協(xié)商，才能保證法律上完全沒有問題。

舉例而言，當(dāng)校方以“外教課時(shí)較平時(shí)少”為由準(zhǔn)備降低其工資（不低于基本工資）時(shí)，只要對(duì)方同意協(xié)商且雙方最終簽字確認(rèn)，降薪便是可行的。

第二種情況，相對(duì)而言比較容易操作：在外教最初入職時(shí)，其勞務(wù)合同上已經(jīng)注明工資結(jié)構(gòu)，如60%為固定薪水，剩余的40%由完成的課時(shí)數(shù)和質(zhì)量決定。因此，在疫情期間，如果外教確實(shí)出現(xiàn)了課時(shí)減少，學(xué)校方是完全有正當(dāng)理由進(jìn)行薪資調(diào)整的。

Q：外教如果不接受降薪，應(yīng)該如何處理？

A：同樣分兩種情況。

在開展教學(xué)任務(wù)前，外教方單方面拒絕降薪時(shí)，學(xué)?？赏ㄟ^ “輪崗輪休、縮短工時(shí)或待崗”三種方式進(jìn)行進(jìn)一步協(xié)商。

在拒絕簽訂協(xié)議的情況下，外教開展了教學(xué)任務(wù)，并在結(jié)算工資時(shí)，要求校方支付原定薪額。這種情況下，外教是可能也可以走仲裁訴訟程序的。

那么單位能不能勝訴？根據(jù)目前的司法實(shí)踐，學(xué)校是否該補(bǔ)足外教薪酬取決于其降薪要求是否合理。

如果認(rèn)定結(jié)果是正向的，那么校方不需補(bǔ)足；

如果降薪不合法，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十五條：未按照勞動(dòng)合同的約定或者國(guó)家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。 

如用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條、第四十六條之規(guī)定，勞動(dòng)者可以提出解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償金。

Q：如果外教6月底合同到期，是否可以默認(rèn)合同到期，不用支付補(bǔ)償金？

A：如果是終止的手續(xù)，那么在6月1號(hào)，也就是提前30天，學(xué)校就該對(duì)外教發(fā)出通知，那么在7月份本來(lái)就不需要發(fā)工資的前提下，除非出現(xiàn)了該外教因疫情而導(dǎo)致工作順延的情況需支付工資外，其余情況下均不需要支付工資。

所以從技術(shù)上來(lái)講，學(xué)?？稍诜梢蟮?0天前（甚至提前35天或提前40天等）給接近勞動(dòng)合同到期的外教發(fā)送征求函，詢問其是否要續(xù)簽合同。

如果員工明確回復(fù)不續(xù)簽，那么合同自動(dòng)終止，學(xué)校也不需要支付補(bǔ)償金。相反，如果學(xué)校在30天以內(nèi)才通知外教，即便是在疫情期間，學(xué)校依然需要支付補(bǔ)償金。

Q：現(xiàn)在課時(shí)不足，是否可以要求外教暑假補(bǔ)課？

A：這就涉及到如何界定該外教是否拖欠學(xué)校工作，如果他不愿意補(bǔ)，實(shí)際上學(xué)校維權(quán)也很難。所以，也提醒各位HR老師們盡可能不要讓老師積攢超過兩周的工作量。比如，如果外教這一個(gè)月少上了十個(gè)課時(shí)，那么校方就該在當(dāng)月扣除相應(yīng)的課時(shí)費(fèi)，否則積累過多，會(huì)對(duì)日后正常開展教學(xué)工作帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

Q：對(duì)HR在疫情過后的工作有哪些建議？

A：從學(xué)校角度而言，HR可以向稅務(wù)部門申請(qǐng)一些減免，比如稅務(wù)、社保、資金等方面進(jìn)行一定量的減免。從外教角度而言，目前入境確實(shí)比較困難，HR可以嘗試反映，但外教返華難度依然較大。

在未來(lái)的勞動(dòng)合同當(dāng)中，學(xué)?？煽紤]將薪酬區(qū)分結(jié)構(gòu)，如基本工資加可量化的績(jī)效工資。

量化管理可以從兩個(gè)方面著手，第一可以明確外教的課時(shí)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。第二可以制定外教上課質(zhì)量的指標(biāo)，如是否如期完成教學(xué)任務(wù)、是否收到過學(xué)生投訴等。

此外，學(xué)校一定要有明確的、大多數(shù)員工都能接受的一個(gè)規(guī)章制度。如果事先未制定的話，一旦出現(xiàn)法律問題，學(xué)校便缺少明確證據(jù)。

結(jié)語(yǔ)

疫情之下，焦慮和恐慌無(wú)處不在，互相體諒和理解變得尤為重要。為了學(xué)校日后的發(fā)展，學(xué)校在推進(jìn)工作、調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，務(wù)必要堅(jiān)持正當(dāng)性和合理性。如果只考慮商業(yè)利益而不考慮員工的難處，一味強(qiáng)制解約或降薪，最后受到損害的終究是學(xué)校的品牌和聲譽(yù)。

本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號(hào)“頂思”，作者 Kimberly。文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表芥末堆立場(chǎng)，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系原作者。