圖源：圖蟲(chóng)創(chuàng)意

*來(lái)源：知音談民辦教育，作者：程知音

這兩天《學(xué)前教育法草案》（征求意見(jiàn)稿）對(duì)外公開(kāi)征求建議，于是趁周末靜下心來(lái)，就部分條文談?wù)勛x后感。

第十九條  規(guī)劃布局

第十九條（規(guī)劃布局） 縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)人口變化和城鎮(zhèn)化發(fā)展趨勢(shì)，以縣級(jí)行政區(qū)劃為單位制定幼兒園布局規(guī)劃，將普惠性幼兒園建設(shè)納入城鄉(xiāng)公共管理和公共服務(wù)設(shè)施統(tǒng)一規(guī)劃，列入本地區(qū)控制性詳細(xì)規(guī)劃和城市建設(shè)規(guī)劃，并按照教育用地性質(zhì)劃撥土地，不得改變用途。

• 關(guān)聯(lián)文件：

國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于開(kāi)展城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園治理工作的通知》

四、組織實(shí)施 2.落實(shí)治理責(zé)任分工。按照小區(qū)配套幼兒園規(guī)劃、建設(shè)、移交、辦園等各個(gè)環(huán)節(jié)的工作要求，明晰各項(xiàng)工作的主責(zé)部門(mén)及配合部門(mén)，建立聯(lián)審聯(lián)管機(jī)制，切實(shí)把摸底排查、全面整改等各項(xiàng)任務(wù)落到實(shí)處。教育行政部門(mén)要參與小區(qū)配套幼兒園規(guī)劃、建設(shè)、驗(yàn)收、移交等各個(gè)環(huán)節(jié)的工作。發(fā)展改革部門(mén)要參與小區(qū)配套幼兒園建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃布局，對(duì)需要補(bǔ)建、改建、新建的項(xiàng)目按程序及時(shí)辦理審批、核準(zhǔn)或備案手續(xù)。自然資源部門(mén)要根據(jù)國(guó)家和地方配建標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)籌規(guī)劃城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園，將小區(qū)配套幼兒園必要建設(shè)用地及時(shí)納入國(guó)土空間規(guī)劃，按相關(guān)規(guī)定劃撥建設(shè)用地。

讀后感：

政策與法律（如本條得以保留）支持點(diǎn)：我們應(yīng)該可以得出小區(qū)配套幼兒園的建設(shè)用地為政府劃撥吧?。ㄈ绻胁煌^點(diǎn)的，歡迎留言與交流。）

小區(qū)配套幼兒園專項(xiàng)治理各地情況復(fù)雜，黨中央早有預(yù)測(cè)，所以在治理文件中指出：從實(shí)際出發(fā)，“一事一議”“一園一案”。但遺憾的是，自各地開(kāi)始小區(qū)配套幼兒園專項(xiàng)治理工作以來(lái)，地方政府、開(kāi)發(fā)商和舉辦者糾紛不斷，丑相百出，矛盾復(fù)雜。筆者在此就不過(guò)多展開(kāi)。

第二十條  配套建設(shè)

第二十條（配套建設(shè)） 新建居住社區(qū)（居住小區(qū)）、老城及棚戶區(qū)改造、易地扶貧搬遷等應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家和地方的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)配套建設(shè)幼兒園。建設(shè)開(kāi)發(fā)單位應(yīng)當(dāng)保證配套幼兒園與首期建設(shè)的居民住宅區(qū)同步規(guī)劃、同步設(shè)計(jì)、同步建設(shè)、同步驗(yàn)收、同步交付使用，并作為公共服務(wù)設(shè)施，產(chǎn)權(quán)移交地方人民政府，用于舉辦為公辦幼兒園。

讀后感：

1、社會(huì)力量曾經(jīng)為解決孩童入園難問(wèn)題發(fā)揮了社會(huì)價(jià)值，當(dāng)然也相應(yīng)的得到了價(jià)值回應(yīng)。但作為學(xué)前教育板塊的首次以立法形式體現(xiàn)的《學(xué)前教育法》在告訴我們，未來(lái)民辦幼兒園只是學(xué)前教育的補(bǔ)充，新建社區(qū)配套建設(shè)幼兒園全部舉辦為公辦幼兒園，此前的小區(qū)配套幼兒園專項(xiàng)治理的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)后，現(xiàn)有民辦普惠園如何做到價(jià)格普惠，質(zhì)量不普惠，是需要思考的。

2、那20%的營(yíng)利性民辦幼兒園未來(lái)有多香餑餑呢？第五十六條在告訴我們另一個(gè)事實(shí)趨勢(shì)：第五十六條（收費(fèi)管理）營(yíng)利性民辦幼兒園收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由幼兒園根據(jù)核算的生均成本合理確定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)實(shí)際制定具體辦法，對(duì)舉辦者獲得收益的合理范圍作出規(guī)定。縣級(jí)以上地方人民政府及相關(guān)部門(mén)依法對(duì)營(yíng)利性民辦幼兒園實(shí)行價(jià)格指導(dǎo)和成本審核，加強(qiáng)對(duì)公辦幼兒園和非營(yíng)利性幼兒園收費(fèi)的監(jiān)管，遏制超成本過(guò)高收費(fèi)。 （只是不禁想問(wèn)，這種立法授權(quán)是否合理？《民促法》第三十八條指出，營(yíng)利性民辦學(xué)校的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)，由學(xué)校自主決定。這是不是存在沖突了呢？筆者認(rèn)為有違上位法。）                                     

第二十六條  舉辦限制

第二十六條（舉辦限制） 任何組織或者個(gè)人不得利用財(cái)政經(jīng)費(fèi)、國(guó)有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)舉辦或者支持舉辦營(yíng)利性幼兒園。

讀后感：

1、初讀本條，并結(jié)合第十八條的內(nèi)容（政府及其有關(guān)部門(mén)舉辦，或者軍隊(duì)、國(guó)有企業(yè)、人民團(tuán)體、高等學(xué)校等事業(yè)單位、街道和村集體等集體經(jīng)濟(jì)組織等利用財(cái)政經(jīng)費(fèi)或者國(guó)有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園為公辦幼兒園。），那么任何組織與個(gè)人與國(guó)有企業(yè)合作舉辦幼兒園的，按照字面解讀，筆者傾向性認(rèn)為合作園是公辦幼兒園。而公辦園是普惠性幼兒園，此時(shí)若非真的為了做社會(huì)公益，舉辦者得好好思考下有沒(méi)有必要開(kāi)展這樣的合作，起碼要考慮到合作的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

2、不得利用國(guó)有資產(chǎn)（如校舍）支持舉辦營(yíng)利性幼兒園，此處“支持舉辦”筆者認(rèn)為包括租賃辦學(xué)的形式；那么現(xiàn)況中出現(xiàn)的租賃國(guó)有資產(chǎn)舉辦為營(yíng)利性幼兒園的，是否需要調(diào)整？如果筆者的認(rèn)知正確，在此背景下那么租賃國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行辦學(xué)時(shí)，建議舉辦者事先了解是否可能被要求辦成普惠性收費(fèi)的非營(yíng)利性民辦園。

第二十七條 逐利限制

第二十七條（逐利限制） 社會(huì)資本不得通過(guò)兼并收購(gòu)、受托經(jīng)營(yíng)、加盟連鎖、利用可變利益實(shí)體、協(xié)議控制等方式控制公辦幼兒園、非營(yíng)利性民辦幼兒園。

幼兒園不得直接或者間接作為企業(yè)資產(chǎn)上市。上市公司及其控股股東不得通過(guò)資本市場(chǎng)融資投資營(yíng)利性幼兒園，不得通過(guò)發(fā)行股份或者支付現(xiàn)金等方式購(gòu)買(mǎi)營(yíng)利性幼兒園資產(chǎn)。

• 關(guān)聯(lián)文件：

《中華人民共和國(guó)民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例（修訂草案）（送審稿）》

第十二條 …實(shí)施集團(tuán)化辦學(xué)的，不得通過(guò)兼并收購(gòu)、加盟連鎖、協(xié)議控制等方式控制非營(yíng)利性民辦學(xué)校。

《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見(jiàn)》

(二十四)遏制過(guò)度逐利行為?！鐣?huì)資本不得通過(guò)兼并收購(gòu)、受托經(jīng)營(yíng)、加盟連鎖、利用可變利益實(shí)體、協(xié)議控制等方式控制國(guó)有資產(chǎn)或集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園、非營(yíng)利性幼兒園；

讀后感：

1、“兼并收購(gòu)”的內(nèi)涵過(guò)于廣泛，在《公司法》中也只有提到公司的分立、合并、收購(gòu)。從字面來(lái)看，“兼并”的效果最終是“合并”，對(duì)于民辦幼兒園，《民促法》中已經(jīng)有單獨(dú)的條款規(guī)范民辦學(xué)校的分立、合并，沒(méi)有必要重復(fù)使用，且容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。從字面來(lái)看，“收購(gòu)”多見(jiàn)于公司行為，法律后果是公司實(shí)際控制人的變化。結(jié)合《民辦教育促進(jìn)法》【第五十四條 民辦學(xué)校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進(jìn)行財(cái)務(wù)清算后，經(jīng)學(xué)校理事會(huì)或者董事會(huì)同意，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)?！康囊?guī)定，實(shí)際上是認(rèn)可民辦學(xué)校的舉辦者變更的，在認(rèn)可民辦學(xué)校舉辦者可以變更的情況下，為何《學(xué)前教育法草案》會(huì)衍生到禁止《公司法》認(rèn)可的公司股權(quán)變更行為，實(shí)為法律存在矛盾。

展開(kāi)來(lái)說(shuō)，“兼并收購(gòu)”除了直接做舉辦者的變更（該變更需要教育主管部門(mén)的審批）外，也可以通過(guò)變更舉辦者公司股權(quán)（股權(quán)變更只需要工商變更登記）的方式達(dá)到民辦學(xué)校實(shí)際控制人發(fā)生變化的目的。如果條款中的“兼并收購(gòu)”指的是舉辦者變更，則由于該變更需要主管部門(mén)的審批而作此規(guī)定意義不大；如果條款中的“兼并收購(gòu)”包括舉辦者公司股權(quán)變更的情況，則違反了《公司法》的規(guī)定。公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律依據(jù)為《公司法》，依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定（第71條、第137條），公司股東有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓其部分或全部股權(quán)。

2、關(guān)于“受托經(jīng)營(yíng)”。實(shí)踐中的受托經(jīng)營(yíng)或委托管理協(xié)議體現(xiàn)的是平等主體根據(jù)《合同法》的精神達(dá)成的一種契約關(guān)系。它不同于協(xié)議控制，或VIE協(xié)議（利用可變利益實(shí)體），本質(zhì)上是在規(guī)避法律的相關(guān)規(guī)定。在公辦民助的情況下，社會(huì)組織與教育主管部門(mén)之間的協(xié)議也是一種委托管理、受托經(jīng)營(yíng)關(guān)系。所以非營(yíng)利性民辦幼兒園存在受托經(jīng)營(yíng)也符合常理。

3、關(guān)于“加盟連鎖”。實(shí)踐中，商業(yè)特許俗稱加盟連鎖。根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第3條的規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)（稱作特許人），以合同的形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者（稱作被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”故加盟或商業(yè)特許的雙方是平等主體之間的契約關(guān)系，經(jīng)營(yíng)資源的許可使用關(guān)系，授權(quán)期限到期后即合同關(guān)系解除，并非控制關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中也不存在控制。相反，為保護(hù)被特許人的利益，《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第12條、第23條賦予了被特許人的單方解除權(quán)。加盟連鎖不能導(dǎo)致雙方存在控制與被控制的法律關(guān)系。

本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號(hào)“知音談民辦教育”，作者程知音。文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表芥末堆立場(chǎng)，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系原作者。