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新修訂的《民辦教育促進(jìn)法實施條例》（以下簡稱：《實施條例》）將于2021年9月1日起施行，其中有關(guān)舉辦者變更問題也備受關(guān)注。有咨詢者就《實施條例》向筆者提出，第十二條規(guī)定可以進(jìn)行舉辦者變更，第十三條規(guī)定任何社會組織和個人不得通過兼并收購、協(xié)議控制等方式控制實施義務(wù)教育的民辦學(xué)校、實施學(xué)前教育的非營利性民辦學(xué)校，其中“兼并收購”是間接實現(xiàn)舉辦者變更的方式之一，那么是不是客觀上限制或禁止了實施義務(wù)教育的民辦學(xué)校、實施學(xué)前教育的非營利性民辦學(xué)校的舉辦者變更？怎么理解《實施條例》第十二條與第十三條的關(guān)系，兩個條文之間是否存在矛盾？帶著這些疑問，筆者結(jié)合《民促法》、《公司法》、《外商投資法》、《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實施細(xì)則》等法律法規(guī)，談?wù)劰P者的觀點。如有不妥之處，歡迎指正。

一、對《實施條例》第十二條的理解

《實施條例》第十二條規(guī)定：“民辦學(xué)校舉辦者變更的，應(yīng)當(dāng)簽訂變更協(xié)議，但不得涉及學(xué)校的法人財產(chǎn)，也不得影響學(xué)校發(fā)展，不得損害師生權(quán)益；現(xiàn)有民辦學(xué)校的舉辦者變更的，可以根據(jù)其依法享有的合法權(quán)益與繼任舉辦者協(xié)議約定變更收益。”“民辦學(xué)校的舉辦者不再具備法定條件的，應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出變更；逾期不變更的，由審批機(jī)關(guān)責(zé)令變更?！薄芭e辦者為法人的，其控股股東和實際控制人應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的舉辦民辦學(xué)校的條件，控股股東和實際控制人變更的，應(yīng)當(dāng)報主管部門備案并公示。”“舉辦者變更，符合法定條件的，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)予以辦理?！?/p>

它主要包括如下幾層含義：

（一）民辦學(xué)校的舉辦者可以進(jìn)行變更，其中針對現(xiàn)有民辦學(xué)校的舉辦者變更，可以約定變更收益。

首先，根據(jù)《實施條例》第六十六條的規(guī)定，現(xiàn)有民辦學(xué)校是指2016年11月7日前設(shè)立的民辦學(xué)校?，F(xiàn)有民辦學(xué)校選擇登記為非營利性民辦學(xué)校的，終止時，民辦學(xué)校的財產(chǎn)依法清償后有剩余的，按照國家有關(guān)規(guī)定給予出資者相應(yīng)的補償或者獎勵；選擇登記為營利性民辦學(xué)校的，終止時，適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定。所以，現(xiàn)有民辦學(xué)校的舉辦者變更協(xié)議約定變更收益，保障老舉辦者權(quán)益符合政策文件精神；同時，繼任舉辦者雖然向老舉辦者支付了變更收益，但其將來也可以在非營利性民辦學(xué)校終止清算有剩余時，按照國家和地方規(guī)定取得補償或獎勵；或者在營利性民辦學(xué)校終止清算時，按照《公司法》規(guī)定進(jìn)行財產(chǎn)分配。

其次，新修訂的《民促法》施行后，營利性民辦學(xué)校由于同時適用《公司法》的規(guī)定，其舉辦者變更，從公司法角度出發(fā)，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然地可以約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。而非營利性民辦學(xué)校其法人屬性為非營利性法人，故舉辦者雖然可以變更，但新老舉辦者之間不得通過舉辦者變更的方式，在老舉辦者退出時獲得變更收益，不然有違非營利性民辦學(xué)校設(shè)立的初衷。

（二）民辦學(xué)校的舉辦者不再具備法定條件時，應(yīng)當(dāng)主動提出變更。

當(dāng)民辦學(xué)校在取得辦學(xué)資質(zhì)之后，可能會發(fā)生民辦學(xué)校的舉辦者已經(jīng)不符合設(shè)立時的舉辦者資格條件。對此，《實施條例》進(jìn)行了明確，要求舉辦者在發(fā)生不符合法定條件時，主動申請變更。那么法定條件包括哪些？對此，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，整理如下：

1、根據(jù)《民促法》第十條的規(guī)定，舉辦民辦學(xué)校的社會組織，應(yīng)當(dāng)具有法人資格。舉辦民辦學(xué)校的個人，應(yīng)當(dāng)具有政治權(quán)利和完全民事行為能力。

2、根據(jù)《實施條例》第六條的規(guī)定，舉辦民辦學(xué)校的社會組織或者個人應(yīng)當(dāng)有良好的信用狀況。

3、根據(jù)《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實施細(xì)則》第九條和第十條的規(guī)定，即，舉辦營利性民辦學(xué)校的社會組織，應(yīng)當(dāng)有中華人民共和國法人資格；信用狀況良好，未被列入企業(yè)經(jīng)營異常名錄或嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單，無不良記錄；法定代表人有中華人民共和國國籍，在中國境內(nèi)定居，信用狀況良好，無犯罪記錄，有政治權(quán)利和完全民事行為能力。舉辦營利性民辦學(xué)校的個人，應(yīng)當(dāng)有中華人民共和國國籍，在中國境內(nèi)定居；信用狀況良好，無犯罪記錄；有政治權(quán)利和完全民事行為能力。

4、根據(jù)《實施條例》第五條第三款和《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2020年版）》第十項特別管理措施“教育”的內(nèi)容，外商投資企業(yè)以及外方為實際控制人的社會組織不得作為義務(wù)教育民辦學(xué)校、宗教教育機(jī)構(gòu)的舉辦者；學(xué)前、普通高中和高等教育機(jī)構(gòu)僅限于中外合作辦學(xué)，須由中方主導(dǎo)（校長或者主要行政負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國國籍，理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2)。

（三）舉辦者的控股股東和實際控制人也需具備舉辦民辦學(xué)校的舉辦者資格。

《公司法》第二百一十六條規(guī)定，“控股股東”是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！皩嶋H控制人”是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

舉辦者的控股股東和實際控制人除了也需具備舉辦者資格的法定條件外，針對實務(wù)中民辦學(xué)校的舉辦者控股股東和實際控制人為外商投資企業(yè)或外方，導(dǎo)致民辦學(xué)校變相突破外商投資準(zhǔn)入限制的問題，這次《實施條例》對民辦學(xué)校的舉辦者資格采取穿透原則。

（四）舉辦者的控股股東和實際控制人變更的，應(yīng)當(dāng)報主管部門備案并公示。

在此提醒注意，當(dāng)舉辦者為法人的，舉辦者的控股股東和實際控制人發(fā)生變化時，不得改變其仍需具備舉辦者資格的法定條件。如果舉辦者的控股股東和實際控制人發(fā)生變更，導(dǎo)致不符合舉辦民辦學(xué)校的條件的，也應(yīng)當(dāng)主動向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出變更。

（五）符合法定條件的舉辦者變更，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)辦理。

在舉辦者變更過程中，如果材料齊全，條件符合，審批機(jī)關(guān)有行政作為的法定職責(zé)。但是對于“規(guī)定期限”究竟應(yīng)當(dāng)是多長時限，并未在《民促法》、《實施條例》以及《行政許可法》中找到依據(jù)。

二、對《實施條例》第十三條第四款的理解

《實施條例》第十三條第四款規(guī)定：“任何社會組織和個人不得通過兼并收購、協(xié)議控制等方式控制實施義務(wù)教育的民辦學(xué)校、實施學(xué)前教育的非營利性民辦學(xué)校。”

我們理解，“兼并收購”、“協(xié)議控制”是商事主體快速規(guī)模化發(fā)展的路徑之一。而民辦教育屬于公益性事業(yè)，針對義務(wù)教育民辦學(xué)校和非營利性民辦幼兒園其基因就決定了不適合用商事領(lǐng)域的規(guī)模擴(kuò)張方式來發(fā)展義務(wù)教育民辦學(xué)校和非營利性民辦幼兒園，因此有必要對其加以禁止。

三、《實施條例》第十二條與第十三條的關(guān)系

《實施條例》的第十二條與第十三條雖然都涉及舉辦者問題，但筆者理解其立法用意不同。第十二條指的是單個民辦學(xué)校舉辦者變更問題，第十三條指的是舉辦多所民辦學(xué)校的舉辦者或?qū)嶋H控制多所民辦學(xué)校的實際控制人，針對的是集團(tuán)化辦學(xué)。

一方面，第十三條認(rèn)可了現(xiàn)有的集團(tuán)化辦學(xué)模式，通過三個條文對舉辦者或?qū)嶋H控制人提出規(guī)范辦學(xué)要求；另一方面，否定了義務(wù)教育民辦學(xué)校和非營利性民辦幼兒園領(lǐng)域的資本擴(kuò)張，通過一個條文禁止通過兼并收購、協(xié)議控制等方式控制實施義務(wù)教育的民辦學(xué)校、實施學(xué)前教育的非營利性民辦學(xué)校。

從表現(xiàn)形式來看，“兼并收購”“協(xié)議控制”主要體現(xiàn)在適用《公司法》和《民法典》的相關(guān)規(guī)定上，不直接體現(xiàn)在《民促法》及其《實施條例》中的舉辦者變更行政審批上，所以主管部門在這一塊的監(jiān)管相對滯后。

四、最后

綜上分析，針對第十二條的內(nèi)容，筆者有一點疑惑，無論是舉辦者不再具備法定條件，還是其控股股東和實際控制人不符合舉辦民辦學(xué)校的條件，從而要求進(jìn)行舉辦者變更時，如果沒有繼任舉辦者，怎么操作舉辦者變更事宜？另外，按照《實施條例》的要求，逾期不變更的，由審批機(jī)關(guān)責(zé)令變更，此時責(zé)令舉辦者變更，繼任舉辦者怎么產(chǎn)生？

另外，針對第十三條的內(nèi)容，關(guān)于“兼并收購”。通過“兼并收購”采取工商變更登記的方式變更舉辦者公司股權(quán)以達(dá)到義務(wù)教育民辦學(xué)校和非營利性民辦幼兒園實際控制人發(fā)生變化的目的，雖然被第十三條第四款所禁止，但是根據(jù)《公司法》第七十一條和第一百三十七條的規(guī)定，公司股東有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓其部分或全部股權(quán)。那么，從《公司法》角度，通過兼并收購的方式完成控股股東或?qū)嶋H控制人的變化，沒有法律障礙，但是由于該行為違反了《實施條例》第十三條第四款的內(nèi)容，按照《實施條例》第十二條第三款主管部門有權(quán)拒絕備案。

關(guān)于“協(xié)議控制”。“協(xié)議控制”的表現(xiàn)形式為協(xié)議各方簽訂的一份體現(xiàn)各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議書，協(xié)議控制的目的是為了獲得義務(wù)教育民辦學(xué)校和非營利性民辦幼兒園的管理權(quán)。而《實施條例》對此進(jìn)行禁止性規(guī)定，必然影響協(xié)議控制方的權(quán)利，所以對于協(xié)議控制方來說，是否采取“協(xié)議控制”的方式，也需三思而后行。但是也不得不承認(rèn)，如果協(xié)議各方采取保密約定，且協(xié)議履行期間不發(fā)生任何爭議，則作為控制方式之一，對于主管部門來說，將面臨現(xiàn)實中難以監(jiān)管的問題。

本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號“知音律師談”（ID：gh_1d48f86ef6cf），作者程知音。文章為作者獨立觀點，不代表芥末堆立場，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系原作者。