芥末堆 田園 11月15日

11月15日，在以“共建·讓更好的教育來(lái)得更快”為主題的GET2017教育科技大會(huì)“早幼教論壇”上，北京市民商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)吳晨以“民辦教育促進(jìn)法修訂以后的投融資風(fēng)險(xiǎn)防控?！睘轭}進(jìn)行了分享，詳細(xì)介紹了《民辦教育促進(jìn)法》的修訂目的、基本情況以及重大問(wèn)題。

早幼教論壇由上海國(guó)際幼教年會(huì)協(xié)辦。

以下是吳晨的演講實(shí)錄：

大家早上好，非常高興有這個(gè)機(jī)會(huì)和大家一起交流分享。

《民辦教育促進(jìn)法》修訂目的：民辦教育機(jī)構(gòu)的分類管理問(wèn)題

我女兒今年7歲，我的一個(gè)主要工作就是送她上各種各樣的課后教育班。

我們家門口有一個(gè)百貨商場(chǎng)因經(jīng)營(yíng)不善，前兩年倒閉了。今年重新裝修開張，我進(jìn)去之后發(fā)現(xiàn)里面除了飯店就是幼教機(jī)構(gòu)。所以這次大會(huì)的主辦方邀請(qǐng)說(shuō)，吳律師，您來(lái)給我們講一講《民辦教育促進(jìn)法》修改以后的一些問(wèn)題，我立刻毫不猶豫答應(yīng)了。

我答應(yīng)來(lái)分享的原因有兩個(gè)，一是在座的各位都是做教育的老師、校長(zhǎng)或園長(zhǎng)，將來(lái)我們孩子的教育可能拜托給大家。二是2012年《民辦教育促進(jìn)法》開始啟動(dòng)修訂，我和同事比較深度地參與了教育部主導(dǎo)的民辦教育促進(jìn)法的修訂工作。 

這次修訂的目的其實(shí)非常簡(jiǎn)單，當(dāng)時(shí)就是要解決一個(gè)問(wèn)題：民辦教育機(jī)構(gòu)的分類管理問(wèn)題。

因?yàn)檫^(guò)去的民辦教育促進(jìn)法對(duì)民辦教育機(jī)構(gòu)的定位是民辦非企業(yè)單位，他規(guī)定舉辦者可以獲得合理回報(bào)，這是非常模糊和灰色的?！睹褶k教育促進(jìn)法》實(shí)施這么多年以來(lái)，很多民辦教育機(jī)構(gòu)已經(jīng)非常成功，甚至走向了資本化的道路，在這種現(xiàn)實(shí)情形下，過(guò)去灰色的規(guī)定，顯然對(duì)于民辦教育機(jī)構(gòu)的發(fā)展是不利的，所以提起了這個(gè)修訂。

后來(lái)緊接著是《民法總則》的編撰工作，這里面涉及到一個(gè)問(wèn)題，就是對(duì)法人的分類，所謂把法人分成盈利法人和非盈利法人，對(duì)非盈利法人的資產(chǎn)，在非盈利法人結(jié)束以后如何處理的問(wèn)題。我們?cè)谟懻撨@個(gè)問(wèn)題時(shí)，又講到了民辦教育促進(jìn)法的修訂的問(wèn)題。因?yàn)榉诸惞芾砭痛嬖谝粋€(gè)重大地問(wèn)題就是資產(chǎn)如何處理。

非常令人欣喜的是，去年最終我們《民辦教育促進(jìn)法》三審?fù)ㄟ^(guò)了，今年9月1號(hào)已經(jīng)正式實(shí)施了，所以也確實(shí)很希望借這個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)跟大家交流一下《民辦教育促進(jìn)法》修訂以后，民辦教育機(jī)構(gòu)的問(wèn)題。

當(dāng)然，因?yàn)槲矣幸粋€(gè)關(guān)于投融資的專長(zhǎng)，在我前后的演講嘉賓都是資本界的大咖，所以我今天把題目就定為民辦教育促進(jìn)法修訂以后的投融資風(fēng)險(xiǎn)防控。

我到這個(gè)會(huì)場(chǎng)后有兩個(gè)感受，一是我以為是一個(gè)傳統(tǒng)的會(huì)議，我拿了一個(gè)講稿過(guò)來(lái)，有一個(gè)主席臺(tái)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是TED式的演講。二是在座的很多都是資本界的大咖，也就說(shuō)明我們民辦教育機(jī)構(gòu)的發(fā)展，實(shí)際上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了我們這些法律界人士的發(fā)展。我們還在習(xí)慣于拿個(gè)稿子在主席臺(tái)演講時(shí)，大家已經(jīng)是這樣的一個(gè)會(huì)議方式了。 

但是各位資本界的大咖到這來(lái)都是給大家加油的，但是做法律的人是要來(lái)踩剎車的，所以我這個(gè)演講沉悶一點(diǎn)，盡量時(shí)間短一些，把時(shí)間爭(zhēng)取回來(lái)給后面王總，接下來(lái)給大家加油。

《民辦教育促進(jìn)法》修訂的基本情況

今天我利用這個(gè)機(jī)會(huì)給大家介紹一下《民辦教育促進(jìn)法》修訂的基本情況?！睹褶k教育促進(jìn)法》這次的修訂9月1號(hào)實(shí)施以后，主要有八個(gè)方面的修訂：

內(nèi)容一：明確了在民辦教育機(jī)構(gòu)中，基層黨組織的地位。

大家可能覺(jué)得這個(gè)修訂內(nèi)容對(duì)很多民辦教育機(jī)構(gòu)不是特別重要，但是我們?cè)谧罱鼛啄暝絹?lái)越感受到基層黨組織建設(shè)對(duì)于法律職業(yè)的重要性。我們法律職業(yè)可能和大家一樣，原來(lái)是長(zhǎng)期脫離于體制之外，但是最近幾年來(lái)政策紅利越來(lái)越多，而在我們的民辦教育機(jī)構(gòu)里面（或者在我們律師事務(wù)所里面），能夠有一個(gè)黨組織建設(shè)，能夠享受政策紅利的機(jī)會(huì)就要大得多。

打個(gè)比方說(shuō)，現(xiàn)在各個(gè)黨委都要聘請(qǐng)律師事務(wù)所做顧問(wèn)，但是要求必須是黨員律師、民辦教育機(jī)構(gòu)。我同意這樣做，因?yàn)槊褶k教育機(jī)構(gòu)作為非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，能夠更多地、更大地享受政策紅利，是一個(gè)非常有利和有效的業(yè)務(wù)和資本的來(lái)源。

內(nèi)容二：確定了分類管理，把民辦教育機(jī)構(gòu)由過(guò)去統(tǒng)一的民辦非企業(yè)單位劃分成兩類。

一類是盈利性的，一類是非營(yíng)利性的，也就是說(shuō)為資本的進(jìn)入，從灰色變成了白色。資本可以考慮選擇進(jìn)入營(yíng)利性的還是非營(yíng)利性的，它有不同的明確的資產(chǎn)處理、治理結(jié)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)分配各方面的規(guī)定。所以從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，很多人問(wèn)這次修訂到底是好事還是壞事？是喜報(bào)還是災(zāi)情？

從法律職業(yè)者的角度來(lái)說(shuō)，這次修訂是好事。因?yàn)楸M管很多人有很多批評(píng)，但是規(guī)則明確了，至少合規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)小很多。

內(nèi)容三：完善了民辦教育機(jī)構(gòu)的治理結(jié)構(gòu)。

治理結(jié)構(gòu)過(guò)去的民辦教育機(jī)構(gòu)到底怎么治理，沒(méi)有一個(gè)特別明確的說(shuō)法，現(xiàn)在有章程、理事會(huì)、董事會(huì)等等，這些治理結(jié)構(gòu)在《民辦教育促進(jìn)法》里面都有了相應(yīng)的規(guī)定。

內(nèi)容四：加強(qiáng)了對(duì)民辦教育機(jī)構(gòu)的一些扶持優(yōu)惠措施。

修訂明確規(guī)定公益性的民辦教育機(jī)構(gòu)（非營(yíng)利的民辦教育機(jī)構(gòu)）和公立學(xué)校享受同等的優(yōu)惠政策。而根據(jù)國(guó)家法律的規(guī)定，營(yíng)利性的民辦教育機(jī)構(gòu)也可以享受相應(yīng)的優(yōu)惠政策。

很多人說(shuō)我們過(guò)去的民辦教育機(jī)構(gòu)，很多土地都是劃撥土地，現(xiàn)在如果我們把它改成營(yíng)利性的，是不是我們就不能享受劃撥土地了，毫無(wú)疑問(wèn)肯定不是劃撥土地了。但教育機(jī)構(gòu)還是可以享受教育用地的相關(guān)優(yōu)惠，只不過(guò)從過(guò)去劃撥變成了協(xié)議出讓，這些優(yōu)惠政策還是可以享受的。

所以這次《民辦教育促進(jìn)法》明確了民辦教育機(jī)構(gòu)可以享受的優(yōu)惠政策。

內(nèi)容五：民辦教育機(jī)構(gòu)最重要的資源就是教師，這次的《民辦教育促進(jìn)法》的修訂，明確了教職工在民辦教育機(jī)構(gòu)里面應(yīng)該享有的地位和對(duì)其合法權(quán)益的保護(hù)。

內(nèi)容六：明確了民辦教育機(jī)構(gòu)舉辦者的權(quán)益。

民辦教育機(jī)構(gòu)不管是什么形式，都沒(méi)有股東這個(gè)概念，而是叫做舉辦者。如果是營(yíng)利性的民辦教育機(jī)構(gòu)，舉辦者和股東的地位大致相當(dāng)，和股東的權(quán)利義務(wù)也大致相當(dāng)。如果是非營(yíng)利性的民辦教育機(jī)構(gòu)，舉辦者和公司的股東是有所不同的，但是無(wú)論如何民辦教育機(jī)構(gòu)的特有的一個(gè)名稱叫做舉辦者，舉辦者到底有什么權(quán)利、在民辦教育中是什么樣的地位，這次民辦教育促進(jìn)法的修訂，也做了一些規(guī)定。 

需要強(qiáng)調(diào)的一個(gè)概念是，不管民辦教育機(jī)構(gòu)是營(yíng)利性的還是非營(yíng)利性的，特別是如果我們選擇出于稅收、出于宗旨、出于各種優(yōu)惠政策的考慮，甚至我們可能希望做義務(wù)教育，那么我們只能選擇非營(yíng)利性的，這個(gè)時(shí)候非營(yíng)利性并不代表這個(gè)民辦教育機(jī)構(gòu)就是國(guó)家的。公益性的的民辦教育機(jī)構(gòu)作為舉辦者仍然有一些權(quán)利和義務(wù)。

內(nèi)容七：完善了對(duì)民辦學(xué)校的一些監(jiān)督、管理，包括地方教育局、教委對(duì)于學(xué)校的監(jiān)督管理。

內(nèi)容八：《民辦教育促進(jìn)法》修訂案后面還有幾百字，這是對(duì)于9月1號(hào)實(shí)施過(guò)渡期的過(guò)渡措施的安排。

《民辦教育促進(jìn)法》修訂的重大問(wèn)題

給大家介紹完《民辦教育促進(jìn)法》修訂，給大家談幾個(gè)重點(diǎn)的問(wèn)題。

重點(diǎn)問(wèn)題一：《民辦教育促進(jìn)法》這次修訂后，進(jìn)行了分類管理。過(guò)去已經(jīng)成立的民辦教育機(jī)構(gòu)將面臨一個(gè)選擇問(wèn)題，這個(gè)選擇問(wèn)題就造成了我們法律上叫兩個(gè)剝離：

剝離一：這次的《民辦教育促進(jìn)法》明確規(guī)定了，如果要做義務(wù)教育的話，必須選擇非營(yíng)利性的民辦教育機(jī)構(gòu)，這種組織形式，不允許做盈利性的。所以，如果一個(gè)教育機(jī)構(gòu)是從幼兒園辦到高中，他當(dāng)中有一部分是要從事義務(wù)教育的，那么義務(wù)教育就要單獨(dú)拿出來(lái)成立一個(gè)非營(yíng)利性的法人，而非義務(wù)教育的這部分，可以選擇作為營(yíng)利性法人。當(dāng)然如果舉辦者，我們統(tǒng)一以非營(yíng)利法人的形式來(lái)做也沒(méi)有問(wèn)題，這個(gè)剝離就存在著資產(chǎn)、人員這方面的種種的剝離，這是一個(gè)很復(fù)雜的法律過(guò)程。 

剝離二：教學(xué)功能和非教學(xué)功能的剝離。這次《民辦教育促進(jìn)法》把灰色地帶取消了，只有營(yíng)利性和非營(yíng)利性的分法，對(duì)于很多學(xué)校就存在著一個(gè)問(wèn)題，就是學(xué)校過(guò)去已經(jīng)積累的校舍、學(xué)校要供餐、學(xué)校購(gòu)置的很貴重的教學(xué)設(shè)備，這些東西怎么辦。

如果民辦機(jī)構(gòu)選擇了非營(yíng)利性的教育機(jī)構(gòu)，那么這些東西是不是都統(tǒng)統(tǒng)將來(lái)都收歸國(guó)有了，作為舉辦者是不是就失去了對(duì)這些財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，對(duì)于資本來(lái)說(shuō)也存在這個(gè)問(wèn)題。在這種情況下，怎樣一方面讓教育機(jī)構(gòu)能夠繼續(xù)辦下去，另一方面讓原來(lái)的舉辦者還能獲得收益，這就存在著一個(gè)把教育功能和非教育功能剝離的問(wèn)題。

比如說(shuō)，你們可以把校舍、供餐、貴重教學(xué)設(shè)備剝離出來(lái)，這個(gè)學(xué)校以租賃的方式來(lái)使用這些設(shè)備、資產(chǎn)，甚至可以使用一些非教育本身的輔助人員都可以剝離出來(lái)，就是把教育核心功能保留下來(lái)以后，把這些支持性的、非核心性的東西剝離出來(lái)，以營(yíng)利性的方式來(lái)進(jìn)行運(yùn)作。

所以，這兩個(gè)剝離可能是《民辦教育促進(jìn)法》修改之后，全國(guó)12萬(wàn)民辦幼兒園所面臨的一個(gè)重大問(wèn)題。

重點(diǎn)問(wèn)題二：對(duì)舉辦者財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問(wèn)題。

首先，我們需要明確一個(gè)問(wèn)題，9月1號(hào)民辦教育促進(jìn)法正式生效，民辦機(jī)構(gòu)劃分成營(yíng)利性和非營(yíng)利性，但是并不意味著9月1號(hào)大家必須要做選擇。我們把民辦促進(jìn)法的過(guò)渡期下放到省級(jí)教育機(jī)構(gòu)，就是現(xiàn)在各省教委根據(jù)本省的情況如何實(shí)施民辦教育促進(jìn)法。

這樣的話就存在舉辦者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益如何實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。如果說(shuō)我們選擇成為營(yíng)利性的教育機(jī)構(gòu)，我們需要對(duì)學(xué)校過(guò)去舉辦者的投入進(jìn)行核算，把學(xué)校的有效資產(chǎn)轉(zhuǎn)變成一個(gè)營(yíng)利性機(jī)構(gòu)的注冊(cè)資本，這樣才有可能在未來(lái)，因?yàn)闋I(yíng)利性機(jī)構(gòu)，基本上按照我們這次修訂的原則，未來(lái)的治理結(jié)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)分配是參照公司法來(lái)處理的。

我們要對(duì)過(guò)去的東西進(jìn)行清算，還存在一個(gè)重大的問(wèn)題就是補(bǔ)稅。如果你要選擇作為營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，因?yàn)檫^(guò)去我們民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)是免稅的，所以存在一個(gè)補(bǔ)交過(guò)去地營(yíng)業(yè)稅和增值稅的問(wèn)題。那么補(bǔ)稅如何核算，這就存在一個(gè)清算的問(wèn)題。當(dāng)然有些學(xué)?？赡苓€面臨一個(gè)資產(chǎn)，過(guò)去由劃撥轉(zhuǎn)出讓，這當(dāng)中包括土地出讓金各方面的補(bǔ)交的問(wèn)題，這里面涉及到一系列的問(wèn)題。

如果最終我們選擇成為非營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)，比如說(shuō)我們某一個(gè)民辦幼兒園，我們說(shuō)到2019年的1月1號(hào)，大家說(shuō)全體通過(guò)，我們來(lái)把這個(gè)幼兒園變成非營(yíng)利性的教育機(jī)構(gòu)來(lái)注冊(cè)，這個(gè)時(shí)候還存在一個(gè)核算的問(wèn)題，就是我們過(guò)去的法律規(guī)定，舉辦者是可以獲得合理回報(bào)的，現(xiàn)在我可以不拿這個(gè)回報(bào)，但是如果過(guò)十年我這個(gè)幼兒園要清算了，不再做了，那我在2019年1月1號(hào)之前，我原來(lái)的舉辦者按照老法是可以獲得合理回報(bào)，他的財(cái)產(chǎn)權(quán)益如何體現(xiàn)，這就需要在他選擇非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)進(jìn)行注冊(cè)之前，要進(jìn)行一次清算，對(duì)于原來(lái)舉辦者的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行結(jié)算。

重點(diǎn)問(wèn)題三：過(guò)渡期的問(wèn)題。 

剛才我大致給大家介紹了過(guò)渡期怎么定、過(guò)渡期的含義是什么，就不再做更多闡述。 

重點(diǎn)問(wèn)題四：過(guò)去的民辦教育機(jī)構(gòu)已經(jīng)成立，在我們9月1號(hào)修訂以后的《民辦教育促進(jìn)法》實(shí)施以后，是不是馬上根據(jù)新法的規(guī)定做變化的問(wèn)題。

在這次修訂中，大家要注意看最后的修訂說(shuō)明里有一句話，就是原來(lái)的學(xué)校如果選擇作為非營(yíng)利性的，根據(jù)依照本決定修改后的學(xué)校章程，繼續(xù)辦學(xué)。這句話的意思就是我們的民辦教育機(jī)構(gòu)，如果選擇作為非營(yíng)利性的民辦教育機(jī)構(gòu)，不用急著去做資產(chǎn)等等其他方面的重大變化，我們可以對(duì)章程先做一個(gè)簡(jiǎn)單的修改，先繼續(xù)辦學(xué)，在重新辦理登記的時(shí)候，再統(tǒng)一考慮你們的資產(chǎn)原來(lái)的回報(bào)應(yīng)當(dāng)如何處理，包括剛才講的兩剝離的問(wèn)題怎么辦，所以這是一個(gè)基于分類管理過(guò)渡期的改革。

重點(diǎn)問(wèn)題五：《民辦教育促進(jìn)法》這次修訂，對(duì)于舉辦者非財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的保護(hù)。

如果民辦教育機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)闋I(yíng)利性法人，可以仿照公司法。如果選擇成為非營(yíng)利性法人，絕不意味著這個(gè)學(xué)校就變成公家的，非營(yíng)利性法人有兩種：

• 第一種：公益性法人。

• 第二種：非公益性營(yíng)利法人。

比如，律師協(xié)會(huì)就是非營(yíng)利性法人，但是它不是公益性的，公益性法人與非營(yíng)利性法人也是有區(qū)別的。比如，如果我們律師協(xié)會(huì)終止了，我們的財(cái)產(chǎn)清算完后，是可以分配給會(huì)員的。但如果公益性的非盈利法人終止了，他的財(cái)產(chǎn)是不能分配的，只能轉(zhuǎn)交給具有類似公益目的的公益性機(jī)。

而民辦教育機(jī)構(gòu)在選擇成為非營(yíng)利性法人的時(shí)候，他只能選擇成為公益性的非營(yíng)利法人，意味著他的財(cái)產(chǎn)在這個(gè)機(jī)構(gòu)里面是不能分配的，他只能交給其他的類似的民辦學(xué)校，或者捐贈(zèng)給國(guó)家。

舉辦者對(duì)于學(xué)校的控制權(quán)是通過(guò)章程來(lái)體現(xiàn)。所以這次修法里特別講到，民辦學(xué)校的舉辦者，依照章程的規(guī)定參與學(xué)校的辦學(xué)和管理。《民辦教育促進(jìn)法》修改以后，我們建議一個(gè)學(xué)校要有一個(gè)學(xué)校的章程，章程要符合自己學(xué)校的辦學(xué)特色。因?yàn)槊褶k學(xué)校的管理就是通過(guò)章程來(lái)決定的，他的治理結(jié)構(gòu)就是通過(guò)章程來(lái)決定的，舉辦者對(duì)于學(xué)校到底有多大的控制權(quán)，也是通過(guò)章程來(lái)規(guī)定的。很多民辦學(xué)校的舉辦者自己又是這個(gè)學(xué)校的主要業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者，熱心于教育事業(yè)，又是主要的教育者。

我們?cè)?jīng)做過(guò)一個(gè)民辦學(xué)校的收購(gòu)項(xiàng)目，發(fā)現(xiàn)一個(gè)很困難的問(wèn)題。因?yàn)檫@個(gè)學(xué)校的理事會(huì)的成員，當(dāng)時(shí)按照《民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定，至少有一定比例應(yīng)當(dāng)是有教育資格的人（教師），這個(gè)學(xué)校理事會(huì)成員有一部分是教師。那么這個(gè)學(xué)校自己的章程為了凸現(xiàn)教師的作用，把原來(lái)《民辦教育促進(jìn)法》上面的比例又提高了，這個(gè)學(xué)校章程里面規(guī)定，可能有50%的理事會(huì)成員是教師。在我們的收購(gòu)方介入之后發(fā)現(xiàn)，如果按照這個(gè)章程的話，收購(gòu)方介入之后，他在理事會(huì)里面的席位就很少了，因?yàn)槭召?gòu)方?jīng)]有教師，這種情況下怎么辦？就要修改章程。

同樣道理也是，我們的民辦教育機(jī)構(gòu)、民辦教育學(xué)校，最后是如何治理的，是要通過(guò)章程來(lái)體現(xiàn)的。所以這個(gè)章程是最重要的文本，是學(xué)校的憲法。所以我們建議大家要一個(gè)學(xué)校一個(gè)章程這么來(lái)做，來(lái)實(shí)現(xiàn)我們這個(gè)民辦教育機(jī)構(gòu)的一個(gè)比較合理的治理機(jī)構(gòu)，來(lái)實(shí)現(xiàn)民辦教育機(jī)構(gòu)的持續(xù)性的發(fā)展。

時(shí)間關(guān)系，今天就沒(méi)有時(shí)間在這里做更多的交流了。我是律師，律師有一個(gè)通病就是好為人師，我們很多前輩老律師，多年以后或者去學(xué)校做老師，或者干脆自己在律所里面辦起了學(xué)堂，我也很有可能在未來(lái)不遠(yuǎn)的某個(gè)時(shí)候，和同道中人我們辦一個(gè)法律教育的最初的形態(tài)叫法律夜校，我們也可能會(huì)選擇成立一個(gè)民辦的教育機(jī)構(gòu)，成為大家的同行。

所以，民辦教育機(jī)構(gòu)，既是我國(guó)人口紅利的最大體現(xiàn)，也是所有產(chǎn)業(yè)中最火爆的產(chǎn)業(yè)之一，同時(shí)也是很多人心中的夢(mèng)想。所以我也希望通過(guò)這次的民辦教育促進(jìn)法的修改，包括未來(lái)法律的不斷修訂，為我們民辦教育機(jī)構(gòu)的健康發(fā)展和蓬勃發(fā)展，打造一個(gè)非常好的法律的平臺(tái)。讓我們的法律人的思維、眼光和發(fā)展的速度跟得上民辦教育行業(yè)當(dāng)中的行業(yè)先鋒和領(lǐng)軍人物。